商标近似，需要拿放大镜看吗？

　　作为普通消费者在购买服装时，看到这个商标“”时，你的第一印象是什么？是“OttO”或“QttO”吧？但是该商标的注册之路却被另两个商标（引证商标一、二）挡住了，原因是构成商标近似。

　　我们把这个商标（以下称申请商标）放大几倍看看，如下图：

　　原来申请商标第一个字母里藏着与引证商标相同的文字“Medi”，但是商标比对需要拿放大镜看吗，这种判断方式是不是超出了消费者的一般注意力呢？ LRC公司（即申请人）向北京知识产权法院提起了诉讼，主要理由是：申请商标与引证商标一、二虽然均含有Medi，但该文字字号很小，且整体位于字母“O”的圆圈内，消费者施以一般的注意力不容易识别，申请商标的主要识别文字为“OttO”。而“OttO”文字整体经过特定设计，两个呈圆圈状的字母O在两侧，两个字母t在中间，由一飘带将首尾两个O字母连结，呈现独特视觉效果。商标近似性判断应坚持整体比对原则。因此，申请商标与引证商标在文字组成、呼叫、整体视觉效果方面有明显差别，消费者施以一般注意力能够区分，不应认定为近似商标。 法院经审理后采纳了LRC公司的上述主张，认为：申请商标为文字“OttO Medi”，其中“Medi”极小，并放置在字母“O”中，相关公众并不会以“Medi”识别申请商标，因此申请商标主要识别文字为“OttO”，引证商标一为文字“Medi”，引证商标二为文字“MEDI”。申请商标与引证商标一、二在字母构成、呼叫发音、整体视觉效果上差异明显，不构成近似商标。【北京知识产权法院（2016）京73行初6963号，张剑、郭灵东、李来军；二零一七年二月二十三日。

　　短评：

　　商评委在进行商标近似性比对时往往将申请商标进行拆分比对，比如图文组合商标，如果图形或文字部分与引证商标的图形或文字构成相同或近似，则一般会认为近似；由两部分英文组成的商标，引证商标如果含有与申请商标部分相同或近似的英文部分，往往也会认为构成近似。这种审查方式为商标审查工作提供了便利、提高了审查效率。 但是，上述比对方式有时会违背商标整体性比对的基本原则，忽略了商标整体的显著性，也与消费者对商标的识别习惯和商标权人对商标实际使用方式不同，与市场实际有一定距离。 一般而言，消费者辨识两个商标时，均会先根据商标整体予以消费者的视觉印象，作为识别不同商标的依据，然后才会注意区分、辨识商标包含的各个要素。所以，商标整体外观在消费者脑海中所呈现的整体视觉效果，自然远较商标中包含的各个要素更具有直接的识别作用。因此，根据消费者一般的注意力和识别习惯，对商标近似性的审查应优先适用整体比对原则，审查是否会产生足以让消费者区分的视觉效果。 《商标法》第五十六条：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。可见商标法对注册商标的使用有严格要求，原则上商标实际使用图样应与注册商标图样一致，上述要素拆分审查方式也与商标法对申请商标的实际使用要求不一致。 综上，消费者在购买商品时一般注意力有限，也不会拿放大镜去看商标标识，施以一般的注意力更符合消费者的消费习惯。所以，商标近似性审查还是应当回归市场实际，更注重消费者的主观感觉和消费习惯，以消费者一般的注意力在驳回复审案件中进行商标近似性比对。

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