标局答疑：将正品分装销售是否构成商标侵权?

　　一、基本案情：

　　被告钱某在网络销售平台上注册了名称为“YYY喜铺”的淘宝商铺。2003年6月到2013年12月，购得标有“不二家”商标的三类规格的包装盒，组装成盒装不二家糖果在淘宝网络平台上进行销售。在上述三类规格的所有糖果盒上，都印刷与商标持有人不二家公司注册的同类糖果相类似的“不二家”商标标识，其包装上的地址、说明书、含量标志等同不二家公司同类产品也相似。原告不二家公司向杭州市余杭区人民法院提起诉讼，称被告的上述三类规格糖果盒并非株式会社不二家及其许可人的产品，但其内装的糖果皆为正品“不二家”糖果。由此主张钱某的行为侵犯其商标权。被告钱某主张其销售的该三种规格的不二家糖果，其中糖果均是来源于不二家公司，其仅是更换外包装，且更换的外包装上标注不二家公司的涉案商标也是为指示商品来源，不会损坏涉案商标的价值，不构成商标侵权。

　　二、争议焦点：

　　钱某未经不二家公司许可将不二家公司的糖果擅自分装到带有不二家公司涉案商标的三种规格包装盒并进行销售的行为是否侵犯不二家公司的涉案商标专用权。

　　三、法院判决：

　　杭州市余杭区人民法院判决【（2015）杭余知初字第416号】认为，虽然钱某分装、销售的三种规格的涉案产品中的糖果本身系来源于不二家公司，且其使用的三种规格的外包装上也附着了与涉案商标相同或相近似的标识，从相关公众的角度来看，并未产生商品来源混淆的直接后果，但是商品的外包装除了发挥保护与盛载商品的基本功能外，还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能，而钱某未经不二家公司许可擅自将不二家公司的商品分装到不同包装盒，且该些包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异，因此，钱某的分装行为不仅不能达到美化商品、提升商品价值的作用，反而会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项之规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”，构成商标侵权。

　　三、简要评析：

　　对于这个判决，可以用两句话进行评价：剑走偏锋锋芒显 理归正途途路长。

　　先说第一句话：剑走偏锋锋芒显。

　　人们通常把识别来源当作是商标的基本功能，在商标法教科书上，也大量论述商标的其他附属功能，比如广告功能、质量保障功能等等，但这些论述对于商标法理论和制度的建构往往缺少理论价值和实践指导意义，常常沦为商标法重要性的铺垫，商标的其他功能研究很难深入到具体的制度建构、理论阐述和司法实践中去，反混淆功能依然构成整个商标法的核心。从这个角度上看，以商标的信誉承载功能是否受到损害，而不是以识别商品服务来源来判断是否侵犯商标权。这一招剑走偏锋，与人们通常的认识不一样。应当说，这是本案的闪光之处，所谓锋芒显，就是这个意思。

　　这个案件的判决也能够促使人们对所有权与商标权之间的关系进行辩证地考量，所有权人购买的商品上，有着他人的商标，承载着他人的商誉，不能太任性，想怎么办就怎么办。前两年听过有个宝马车主出于对车辆质量以及后期修理服务的不满，弄头老牛拉着宝马车招摇过市，后来被厂家告了。这次的劣质包装商标案件也是如此，行使所有权的界限是不能侵犯他人的权利，不能随意地更换外包装，有可能会侵犯他人的商标权，这不仅是商标法保护的要求，而且也是民法诚信原则的要求。

　　第二句话：理归正途途路长。

　　商标功能研究不仅是判断商标侵权的根本出发点，而且也是厘清商标和作品、发明等知识产权对象之间关系的分界线。同一幅画，既可以作为著作权对象，成为作品，也可以成为商标权对象，关键就在于它所发挥的功能不同。在判断是否侵犯商标权时候，也完全以商标功能是否受到损害作为依据。遗憾的是：迄今为止，人们对于商标功能的研究依然处于初级阶段，仍然把反混淆当作是基本功能，甚至是唯一功能。

　　实际上，商标对于经营者而言，主要是促进其商品服务销售的一种符号。同其他符号一样，它具有符号形式和符号信息两个层次：其中，它主要通过符号形式之间的差异让消费者识别商品服务的来源；通过符号信息，也就是各种商誉信息吸引消费者的购买行为。这两个方面相辅相成，有机地结合在一起。商标权权能中反淡化功能主要是针对商誉信息的。而所谓反向假冒行为，也是因为其阻止了他人向自己的商标符号中“注入”商誉信息的过程而侵权。所以，防止商誉信息的淡化、阻断，构成了商标权的主要权能。

　　可以说，商誉信息是商标符号的内容，是商标符号的主要价值所在，也是商标法的主要保护对象。从这个角度上看，如果我们对商标法理论有着科学的建构，对商标符号中蕴含的商誉信息有着足够的认识，理归正途，本案中的剑走偏锋也许就不需要了，人们就会很容易地将劣质包装行为认定为侵犯商标权。

　　四、一点感想：

　　知识产权法学目前还处于前科学时代，总论和分论部分上下脱节；分论之间互不相通；同民法之间也是内外失调。里面充塞着太多的非科学的概念和制度，玄学主义和经验主义色彩浓重。比如，在商标法领域中，人们认为商标是标志，而标志是一个非科学概念，标志的显著性更是无从论述，只能进行粗浅的描述，更加无法在此基础上进一步探究商标权成立和保护的一般规律。对于著作权法而言，也是如此，人们认为作品是智力成果，智力成果本身并非科学概念，无法进行深入分析。思想表达二分法更是玄之又玄，根本无法据此确定著作权的保护范围。尽管目前知识产权很热，上上下下都很重视，但这门学科还没啥学问，没有形成理论体系，支离破碎。在研究个案的时候，就不能给实务工作者提供优良的分析工具，分析个案的过程犹如用钝刀子割肉，让人痛苦，自己也不踏实。彼此之间还难以形成共识，很容易产生分歧。

　　我的新著《知识产权法学方法论》（华中科技大学2016年3月版）一书提出知识产权理论体系建构中的三大问题，并有针对性地提出三大方法：知识概念分析法、知识功能分析法、知识要素分析法，对商标的功能、要素也进行了详细地论述。认为商标具有符号形式和商誉信息等两个层次上的要素，商标的功能就是促进商品服务的销售，其他如识别功能、广告、吸引消费者购买等均为商标功能的实现手段和路径。这样，从我的视角上看，劣质包装导致商誉信息受损，从而产生商标侵权，没有任何理解上的困难。当然，建构科学理论体系的过程肯定是漫长的，我们当前所作的探索，注定要被历史掩埋。从这个角度上看，剑走偏锋锋芒显，理归正途途路长。说到底，不管是知识产权司法裁决的创新，还是知识产权理论研究的创新，我们现在所做的一切，都是为后人作嫁衣裳，推动知识产权法科学化进程。这就是我们的宿命，更是我们的使命。 更多商标侵权案例请关注一品标局：http://www1.epbiao.com/special/qinquan/