论立体商标的非功能性

        立体商标（Three-Dlmension Mark），又称三维商标，是指以产品的外形或产品的长、宽、高三维标志为构成要素的商标。2001年我国修改了《商标法》，新增了立体商标制度，从此立体商标可以申请注册和受到法律的保护。虽然立体商标出现较晚，但它比平面商标更形象、更直观，对视觉具有较强的冲击力，吸引力大，如“麦当劳”的小丑形象，“肯德基”的大叔形象对相关消费者所产生的影响均为很好的例证。实际生活中，产品的容器、饮料瓶、酒瓶、香水瓶以及产品特有的包装物，可以作为立体商标使用。虽然立体商标在我国尚未普遍，但是我国的立体商标申请量逐年增长。因此，立体商标的注册条件值得我们去研究和讨论。本文就立体商标获得注册的条件之一“非功能性”进行深入理解与分析。

        立体商标获得注册的条件之一：非功能性

        立体商标和平面商标的申请条件相比，最大的不同就是立体商标必须具备“非功能性”。这一要件也是世界各国商标法普遍规定的。日本商标法第4条18款规定“属于商品以及商品的包装的形状，仅由为了确保商品以及商品的包装的功能所不可缺少的立体的形状构成的商标”不得注册[i]；欧共体1998年制定的第一号指令在承认立体商标的同时，已通过该指令的第3条第1款第e项明确排除纯粹由以下外形构成的标记：即商品本身的性质决定的；取得某种技术效果所必需的；赋予商品实质价值的。[ii]而我国《商标法》的第12条也规定了此要求：商品或商品的包装的形状是为了确保本商品或商品包装的功能而不可缺少的立体形状，以其构成的商标即具备功能性特征，不得申请注册；有非功能性的立体商标才会获准注册。在我国,商标局受理的立体商标中，有很大一部分因属于特定商品的通用图形或者指定商品的普通包装容器,缺乏应有的显著性特征而被驳回。

        事实上，我国《商标法》将功能性的立体标志排除在注册商标之外，为的就是不让个人独占公共领域的资源，证明立体商标的正当性，同时这也维护了市场的自由竞争和正当竞争关系。因为一个纯粹功能性的外形,应该由专利法来保护,并最终进人公有领域。如果允许其作为商标注册,将使某一经营者可以获得无限期地垄断特定商品外形的权利性册商标有效期届满后可以反复续履,从而妨碍科技的发展进步,不利于公平竞争,最终会损害广大消费者的利益。

        （一）非功能性的判断标准

        对于什么是“功能性”？美国1938年《侵权法重述》第742条规定：“如果产品的某一特征影响了产品的目的、操作或使用,或者促进了对产品的加工、作或使用,或者节省了加工、作或使用的费用，该特征就是功能性的。”[iv]虽然美国大多数法院的判决都引证了《侵权法重述》的这条规定，但他们大都要求“某个特征应当主要或者实质上基于功能性或实用性的考虑才能视为功能性的。”

        美国对于功能性的这种理解，得到了包括我国在内许多国家的赞同或采纳。可事实上，这种对“功能性”的理解仍是很“概括性”的，仍不够细致深入，不足以用来很好的解决现实对某标志是否具有功能性的判断。那为什么没有一个对“功能性”进行的全面细致的解释呢？这是因为功能性的判断，并无清晰的范式可循，可以说，功能性是最不易理解的知识产权概念，在美国有多少个巡回法院就可能有多少种关于功能性的定义。

        而对于如何判断功能性，美国海关与专利上诉法院在Morton-Norwich案中确立了功能性测试的四条标准,包括:(1)该设计是否获得了实用性专利,并披露了设计的实用性优点。不过实用新型专利中的形状如果不具有该技术方案的实用性优点的话,它仍然是非功能性的。而某个设计如果取得的是外观设计专利,就证明它是非功能性的,不会因此被排除在商标的保护之外；(2)设计的所有人在广告宣传中是否宣扬了设计的实用性优点，不过这一标准相比而言不是那么重要；(3)竞争者是否可以采用其他替代设计这是最重要的一条。如果有同等有效而经济的替代设计存在,则该设计不具有功能性；(4)该设计是否源于一种相对简单或经济的制造方法。如果是,则该设计有功能性。这个测试标准在美国获得了商标注册管理部门和许多法院的认可。但在运用上述测试标准后,商标局审查员还应证明审查的特征是竞争所必需的,否则不能拒绝其注册。

        欧共体1988年12月21日发布的《协调成员国商标立法第一号指令》(89/104/EEC)(简称商标指令)第3条第1款第5项(Art 3(1)(e))规定:“纯粹由商品本身的性质决定的,或对取得某种技术效果所必须的,或赋予商品实质价值的外形”构成的标记不能作为商标注册。欧共体国家都据此在本国的商标法中作了类似的规定。

        而我国《商标法》中虽然列举了三种判断标志是否具有功能性的标准，但是这些标准都比较模糊。另外，依据我国《商标注册审查标准》关于立体商标审查的相关规定“仅由商品自身的性质产生的形状”是指为实现商品固有的功能和用途所必须采用的或者通常采用的形状；“为获得技术效果而需有的形状”指学，为使商品具备特定的功能，或者使商品固有的功能更容易地实现所必须使用的形状。“必需的”或“通常的”表明几乎不存在其他的相当替代选择，其阀的政策考量可以归于竞争论；而《商标注册审查标准》关于“使商品具有实质性价值的形状”的规定则模棱两可．通常认为该规定主要适用于具有美学价值的外观和造型。例如用在瓷器装饰品的三维标志，由于它属于艺术品,人们购买它主要是看中它的形状，这个形状影响到了商品的价值，而不认为它是一个商标。[ix]此时，又会面临一个问题那就是，如果一个形状既具有实用性有具有美感性，那么我们该如何去判断？这问题我国无论是在理论界还是实务界上都没有统一的认识。

        （二）美感与功能性 

         “美感”是否属于“功能性”，是否要根据非功能性原则排除具有美感性元素的立体标志的申请注册呢？在这个问题上，美国的《侵权法重述》持的态度是：“产品对消费者的吸引力如果主要在于美感价值，由于产品的外观特征明显助益于上述价值进而促动产品吸引力的实现，它们应当是功能性的……。”[x]对此，各国有不同看法，存在分歧。我国国内各学者也各抒己见，没有统一答案。事实上，因为大多数早期适用非功能性原则的案件主要涉及产品的机械或实用特征，所以美感性元素对产品的用途或性能被视为无关紧要的,但是功能性原则很快扩张到在机械构造意义上非实用性的外观特征，即美感功能性上。美感是否属于商标法上的“功能性”这个问题随着时代发展被重视了起来。

        而在这个问题上，笔者认为严格把实用性和美感性区分开来是不妥的。现代商业中，商家越来越重视产品的外观，都会尽可能的美化，让其能在琳琅满目的商品中能吸引住消费者的目光，引起消费者的购买欲。但如果我们按严格的区分思路，那这些商品外观都是具备美感功能性的，也就表示因美感出众而在商业上成功的产品外观不能受到商标法的保护。这是违背常理的，因为现在商业产品是越来越追求精致的，美化后的外观是潜在着商业价值，能促进商品的销售；而且这些个性化的外观往往易让人记住，起到识别作用；同时商标法保护这些精心设计过的外观不会妨碍市场交易自由。所以如果这些精致的外观不受商标法的保护是对商家的不公，也会打击人们的创造性积极性。笔者认为我们不能因为商品外观具有美感而严格将其排除在注册商标之外。

        除上述理由外，笔者还想对此问题进行更进一步的探讨。笔者认为当我们在探究一个产品是否具备功能性时，去分析其体现的是实用性还是美感性时，实际上是一个舍本逐末的做法。在笔者看来，我们不应去刨根问底或纠结于实用性与美感性的二元划分，而更应该去制定一个妥当的功能性标准，然后对是否具备功能性作一体化或整体性的思考判断。

        笔者提出此观点的原因是：

        ①，一般情况下具有实用性特征的产品应当寻求的是实用新型专利的保护，而具有美感特征的产品应当寻求的是外观设计专利的保护。《专利法》、《商标法》和《著作权法》是我国知识产权法体系的主要内容，但是这三法之间没有非常明确的分界。因此现实中同一个产品或服务特征常常能同时符合不同法的保护要求，而在这种情况下，笔者认为因为各法保护的范围和保护目的是不相同的，因此即使让其得到不同法律赋予的权利也不会造成交叉保护。所以我们没必要在探讨否具备功能性时，还要去分析其体现的是实用性还是美感性；

        ②，事实上，现实生活中绝大多数的产品特征都是同时具备实用性和美感性，是难以分开或者是分不开的。就如一把设计精美的梳子，会因为其个性化的造型而大大增加它的手握舒适感和实用性。此时，因为这把梳子外观同时结合了实用性和美感性，而我们没有一个统一判断标准，因此在这种情况下如果该外观去申请立体商标，就可能不同法院有不同认定方法。这种不确定性会给申请者带来极大的不便和不利于树立法律的权威性。

以上，就是笔者对立体商标获得注册的条件之一的非功能性的理解和看法。

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