“大牌档”是通用语吗？怎样才算商标侵权？

　　近日，两家公司因“大牌档”一词对簿公堂。

　　原告南京大惠企业发展有限公司认为“大牌档”是其已注册的商标，他人不得使用;被告为巢州大牌档饭店的门店和实际经营者，认为“大牌档”是通用语，不应被注册为商标，故使用“大牌档”不构成商标侵权。

　　南京大牌档是全国知名的连锁餐饮企业，自品牌创立以来，其控股公司南京大惠企业发展公司通过在报刊杂志、各级电视、电影、网络投放广告、参加各类行业展会、美食节等多种方式对“大牌檔”商标进行宣传介绍，并获得了“中华餐饮名店”“中华名小吃”等称号，具有较高知名度。该公司状告合肥两家餐饮店巢州大牌档和合淝大牌档，认为“大牌档”是其注册商标，对方构成商标侵权。

　　对此，两家被告公司都认为，“大牌档”是通用语，国家知识产权局今年4月份制定的，餐饮行业商标申请于使用指引第四条第一款，明确说明大排档是餐饮通用词语，不能作为商标品牌独占使用，大家有权使用该名称。

　　“大牌档”是通用语吗?

　　南京大牌档事件中，“大牌档”与我们常说的“大排档”存在一定的差异，涉及到的是企业名称与商标混淆的问题。

　　“大排档”一词为常用词汇，指的是“聚集排列的小吃摊”。国知局《餐饮行业商标注册申请与使用指引 》明确把“大排档”一词规定为餐饮服务的通用名称。

　　“大牌档”源于香港，起源于早期香港政府发给大牌档经营的牌照，比当时发给一般小贩的大，并需悬挂在当眼地方，于是拥有这个大牌照的档，就被称为“大牌档”。

　　由于大牌档在香港渐渐式微，香港年轻一代知道这情况的不多，加上“排”跟“牌”同音，很多人误以为大牌档是因为在街边一排排地排列而得名，因此，在文义上这两者是不同的。

　　南京大牌档的运营管理公司大惠公司注册了 “大牌档” “大牌檔” “南京大牌档” “南京大牌檔”等多枚商标，商标所有人对该注册商标享有独占的、排他的权利，依法应受保护。

　　但此后，“合淝大牌档”及其运用者合肥金莲花酒店管理有限公司向国家知识产权局提交了《注册商标无效宣告理由书》，认为“大牌档”作为行业通用词，缺乏显著性，且“南京”作为行政区划，在申请注册时应予以合理避让。在获得注册时也应合理维权，避免过度维权，避免进入公共领域维权，被争议商标的注册意图形成市场垄断，干扰了正常的经营秩序，应予以撤销。

　　一、什么是商标侵权?

　　目前事件还在进一步发酵，但事件中提到的商标侵权却是十分需要注意的。

　　定义

　　商标侵权即商标侵权行为，是指行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的其他行为。

　　种类

　　(1)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;

　　(2)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的;

　　(3)销售侵犯注册商标专用权的商品的;

　　(4)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;

　　(5)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;

　　(6)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;

　　(7)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

　　二、商标侵权的构成要素

　　1、必须有违法行为存在

　　即行为人实施了销售假冒注册商标商品的行为。

　　2、必须有损害事实发生

　　即行为人实施的销售假冒商标商品的行为造成了商标权人的损害后果。销售假冒他人注册商标的商品会给权利人造成严重的财产损失，同时也会给享有注册商标权的单位等带来商誉损害。无论是财产损失还是商誉损害都属损害事实。

　　3、违法行为人有主观上的过错

　　即行为人对所销售的商品属假冒注册商标的商品的事实系已经知道或应当知道。

　　4、违法行为与损害后果之间必须有因果关系

　　即不法行为人的销售行为与造成商标权人的损害结果有前因后果的关系。

　　三、商标侵权认定标准

　　1、确定商标的权利范围

　　注册商标专用权范围，是指商标注册人对其所注册的商标所享有的使用权的范围，确定商标权利范围是认定商标侵权的基本依据，判断一个商标侵权行为是否构成侵权应具备的一切因素，都是围绕注册商标专用权的权利范围来认定的。

　　《商标法》规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

　　两者不能分开，也不能改变，这就为注册商标的权利范围作了限定，也为认定商标侵权行为确定了与被控侵权对象进行比较的法定标准。

　　2、确定被控的具体对象

　　被控侵权对象的确定是由两个方面的因素所决定的：

　　(1)被控侵权的商标，这是锁定侵权的权属指向;

　　(2)被控侵权的商标所使用的商品，这是锁定侵权的权属范围。

　　确定被控侵权具体对象的意义，在于确定和固化被控侵权行为的载体，为下一步与商标专用权的保护对象和范围进行相同或相似的比对提供事实根据。它与确定注册商标专用权的权利范围同样重要，它是认定商标侵权行为的另一比较对象。

　　3、确定侵权的构成要素

　　将被控侵权对象与被侵权注册商标和该注册商标所核定使用的商品进行比较，认定被控侵权的商标与被侵权注册商标是否相同或者近似，以及被控侵权商标所使用的商品与被侵权注册商标所核定使用的商品是否属于同一种类或者相类似。并进一步确认侵权行为人是否存在主观故意或过失，侵权行为是否给权利人造成损害事实，以及侵权行为与损害事实之间是否存在因果关系等因素，以此确认是否构成商标侵权行为的要素。

　　4、确定侵权的行为种类

　　确定侵权行为种类，首先要根据侵权的具体行为和行为构成要素进行综合分析，然后根据案件调查事实以及侵权行为的特殊性作出正确的判断，最后对应相关的法条进行归类定性，并确定相应的处罚措施

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