商品通用名称的判断 ——以商标侵权案件中正当性使用抗辩为切入点

 《商标法》第59条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”该条规定直接针对的是商标侵权诉讼中抗辩事由的重要情形之一的正当性使用抗辩。正当使用抗辩原先规定在《商标法实施条例》中，此次商标法修订，此类抗辩事由由法规上升为法律，可见其重要性。   

   通用名称属于商标侵权案件正当使用抗辩中常见，但争议最大的一类。上述法律规定仅体现原则性，实务中，对何为通用名称、在什么样的地理或者人口范围内被认可才属于通用名称以及判定通用名称的时间点应以什么为准等问题仍存在分歧。

   一、通用名称的概念及其类别    

    相对于特有名称而言，通用名称是指在一定范围内被普遍使用的某一商品种类的名称。[1]从商标的属性来讲，商标最本质的功能为识别功能，即将商标和商品的提供者联系起来。商标的其他功能都是在这一基本功能的基础上衍生出来的。与此相反，由于通用名称缺乏先天显著性，其本身不具有识别特定商品来源和商品提供者的功能。如果允许将含有通用名称的标识注册为商标，或者在取得商标注册后禁止他人的正当性使用，显然是将一种公共资源演变为一种垄断性资源，这对于其他经营者是不公平的，对于正常的市场竞争也是有害的。因此，《商标法》明确规定，标志中仅有本商品的通用名称，不得作为商标注册。已经注册的，由国家工商总局商标局宣告该注册商标无效，其他单位或者个人亦随时可以提出无效宣告。[2]当然，由于无效宣告在程序上相对繁琐，在商标民事侵权诉讼中直接进行正当性抗辩，对被告来说，在诉讼目的上更为经济和直接一些。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》下称《意见》第7条规定：“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。”按照该条规定，通用名称包括法定的或者约定俗成的两种情况。法定的通用名称是指法律规定或者国家标准、行业标准等规范性文件确定的通用名称。约定俗成的通用名称是指相关公众普遍认可和使用的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。对于法定的通用名称，由于援引指示清晰，标准固定划一，在判断上显然相对简单，对被告来说，在举证责任上亦相对容易。实务中的难点和分歧较大的是对约定俗成的通用名称的认定。

   二、判断通用名称的地域标准  

   上述《意见》规定，约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。可见，在全国范围内或者全行业内被相关公众所认可的名称为通用名称，对此，基本达成共识。但有些商品名称则具有鲜明的地域特性，并非为全国范围内相关公众所普遍认知。这主要是因为我国幅员辽阔，各地风俗习惯、物产、语言等存在许多差异，相同物品在不同的地区往往有不同的名称或叫法。[3]如地瓜，在福建有的地区叫番薯，有的地方叫红薯，还有的地方叫红苕，叫法不同，但指代的显然是同一种类的物品。某些商品（特别是土特产）的市场较为固定，其仅为特定区域范围内的相关公众所知晓和使用。如福州鱼丸、兴化米粉、泉州肉棕、闽南线面等等。因此，仅在特定区域内通用的商品名称也可以认定为通用名称。故《意见》在以全国范围作为地域标准的一般性规定的基础上，又特别规定，对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。

    因此，地域范围的大小不应当影响通用名称的认定，将那些由于特定地域、传统工艺、历史传承等自然、人文因素形成的，只在一定地域范围内为相关公众所认可的商品的名称认定为通用名称，是合法的，也是合理并符合市场竞争规律的。地方性的通用名称与注册商标之间的冲突，绝大多数与该地区的名优特产有关，反映的是名称背后的经济利益之争，也就是对争议名称上所承载的商誉的争夺。[4]当然，对于一些特殊的名优特产，如受地理环境限制等原因形成的具有区别于其他产地的产品的特有品性，明确指代当地一种特产，则并非全国范围内所有的同行业经营者都有权在其同类商品上使用这一通用名称。如福州米厂诉五常金福粮油公司等商标侵权一案中[5]，法院即认为“稻花香”虽然经认定属于通用名称，但是由于其种植加工仅限于黑龙江省五常市特定的稻米产区，仍具有较为明确的地理位置的指向性，指代一种大米特产，并非全国范围内所有的大米生产经营者都有权在其大米商品上使用“稻花香”文字。   

   三、判断通用名称的时间标准

   《意见》第8条规定：“人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。”实践中，对于时间标准形成两种意见，一种认为应当严格按照商标注册申请节点为标准，不应随意突破。另一种意见则认为，可以按照案件审理时的事实状态为标准并在举证责任上从严。

笔者认为，一个商品（服务）名称是通用名称还是特有名称并非是一成不变的。因为商品通用名称的形成或丧失可能随着时间和地域的变化而不断发生变化，并非一成不变。一些注册商标因长期使用被广大的生产经营者和消费者认同而丧失其原有的显著性及区分商品来源的作用，产生新的意义成为通用名称，一些通用名称也会因时间的延续和地域的改变失去原有的通用名称的含义，转而具有区分商品来源的标识性功能。

《商标法》第十一条第二款规定，含有通用名称的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册，体现的就是尊重事实状态的精神。如“优盘”商标被撤销一案，“优盘”商标注册时并非通用名称，但由于后续使用的通用化，而被商评委依法撤销。“金骏眉”标识在诞生之初难谓构成通用名称，但在法院审理时，其事实状态已经呈现通用化，故法院依法对申请人要求注册“金骏眉”商标的申请不予支持。上述“稻花香”一案中，法院亦认为被告虽无直接证据证明“稻花香”商标在注册申请时为通用名称，但现有证据足可证明在案件审理时，“稻花香”商标已属通用名称。可见，上述规定的条文原意是以商标注册申请时的事实状态作为一般性判断标准，但不排除以申请后乃至于核准注册后因实际使用情况的变化导致商标通用化的实际状态作为判断标准。如何防止注册商标通用化，对企业和商标权利人来说要注意两点。一是继续加强品牌的商标概念。多元化发展，不断加强品牌影响力。二是敢于向公众资源说不。一旦有人使用此商标从事任何商业行为时，一定要站出来，勇敢捍卫自己的商标权。[6]

四、使用通用名称的正当性问题

实务中，经常会存在一个误区。也就是认为对于援引正当性使用抗辩的情况，只要认定构成通用名称，被告的使用即属正当，不构成侵权。而对是否是善意、合理、描述性使用等要件的判断予以忽略或者简单陈述。这种理解显然是对法律规定的片面理解，也没有真正掌握商标标识的本质属性。如果在侵权判断上仅满足于通用名称的事实构成，那么往往忽略了另一要件，就容易致使被告的侵权行为被放纵。

对《商标法》第5 9 条原文进行解读，从推理逻辑上来讲，满足正当性使用的要件应当有二：一是证明权利商标中含有通用名称，二是证明被告的使用行为本身是正当的。可见，正当使用的核心不在于或不仅在于标志本身的描述性属性，更强调的是使用行为的正当性。使用行为的正当性则应当包括主观善意和客观合理。当然，主观是否善意，在判断上不能简单臆测，仍然要结合客观使用的具体情况具体分析，也就是从客观状态分析主观意图。笔者认为，构成正当使用商标标识的行为应当至少具备以下三要件：一是使用出于善意；二是不是作为自己商品的商标使用；三是使用只是为了说明或者描述自己的商品。

有的观点认为，既然商标被认定为通用名称，那应该是怎么用都属正当，讨论行为的正当性是否还有意义？持这种观点的人，显然忽略了本文上述提到的商品名称实际上是处于随时变化中这一特点。一些标识由于特定的历史起源、发展过程和长期唯一的提供主体及商标权人管理及呵护，建立起较高的知名度，使得通用名称保持着产品和品牌混合属性的商品名称，与商标权人之间已经建立起比较固定的，一一对应的关系，具有清晰的指示商品或服务来源的意义和作用，此时，就不应认定为通用名称或者即使认定为通用名称，在保护上也应当与一般的通用名称有所区别。[7]他人在使用该通用名称时也应当尽量与注册商标划清界限，正当使用。理解了法条的立法本意和实质内涵，就不难理解，为什么实务中，同样一个标志，有些使用方式是正当的，有些使用方式就不是正当的。如漳州市宏宁家化有限公司与漳州片仔癀药业股份有限公司侵犯商标专用权纠纷一案中[8]，合议庭正是在严格依照法律规定的基础上，认定“片仔癀”虽是一种药品的名称，但由于片仔癀药业公司的长期使用推广，已经具有了较高的知名度，和片仔癀药业公司之间建立起相对固定的关系。被告是在其生产、销售商品的包装装潢的显著位置突出标明“片仔癀”字样，该标识明显大于被告公司自己的商标及其他标注，并且所采用的字体与片仔癀公司的注册商标基本一致。该种使用方式已经超出说明或客观描述商品而正当使用的界限，其主观上不构成善意，在片仔癀公司注册商标已经具有很高知名度的情况下，客观上可能造成相关公众产生对商品来源的混淆。故被告公司关于其属于正当使用的主张不能成立。

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