近来，在市场监督管理部门行政执法过程中，出现了不少将平台数据作为商业秘密行政执法客体的实践案例，各地市场监督管理部门对于平台数据是否能够作为商业秘密进行保护的认识并不一致。笔者认为，有必要从法理上对此类现象进行分析，以厘清其中所涉数据作为商业秘密保护的边界。

　　避免权利滥用

　　实践中，存在部分互联网平台将从自己平台收集以及从其他平台抓取或者购买的数据进行加工后用于出售的行为。

　　如从事网络商品销售的电子商务平台就能够利用电子商务平台的数据汇总制作成行业店铺流量分析数据等市场行情信息，得出各个网店的访客数、浏览量、支付金额、支付转化率、客单价、退款金额和服务态度评分等经营概况信息。平台还可以将所有终端的支付转化率和同行平均所有终端的支付转化率汇总成数据图等交易趋势信息、产品关键词的流量增长情况，以及根据增长情况选出有潜力的关键词等信息用于交易。

　　实践中，部分平台将数据信息公开给用户使用，同时要求将数据信息作为商业秘密进行保护。例如，有的从事于职场社交的应用程序主要包括内容社区和人脉服务两大板块的服务内容。其中，内容社区也就是现实职场空间的网络映射，平台可以通过同事圈、行业圈、工种圈、推荐、热榜、公司点评等渠道的用户分享信息来丰富内容版块，帮助职场人做好职业选择，助力职业成长；人脉服务的内容包括人才银行、雇主品牌服务、专家网络服务、拓客通、会员服务等，以满足不同场景下的客户需求。

　　类似于上述平台企业出售或者许可给注册用户使用相关数据，同时又主张将平台数据作为商业秘密进行保护的行为在实践中愈发常见。

　　采取保密措施

　　众所周知，一项信息要构成商业秘密必须满足三个构成要件，即秘密性、价值性和已采取相应保护措施。也就是说，任何信息只有同时满足了以上三个要件，才可以作为商业秘密要求保护。

　　那么，如前所述的平台企业用于出售或者许可使用的信息，能否满足商业秘密的构成要件？关于权利人采取相应保密措施的要件，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条进行了相关规定，对于平台数据类的保密信息，权利人以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，法院应当认定权利人采取了相应保密措施。然而在实践中，如果采取前述保密措施，这些信息就无法对不特定主体出售或者许可使用。因为用于出售或者许可使用的信息，出于商业经营的目的，总归是买受方或者接受许可的人越多越好，在该逻辑下，平台企业不会也不能采取商业秘密所要求的保密措施。

　　正如前文所列举的两类数据信息使用行为，已经有越来越多的用户和使用者通过购买或者许可取得信息内容，这和商业秘密保护所要求的应限制知悉人数的做法背道而驰。在笔者看来，从类似于上述数据信息使用行为持续增长的人数可以推知，该些数据信息由于已为所属行业的人普遍使用而应认定为没有采取保密措施。

　　具备两大特性

　　关于商业秘密保护有关秘密性的构成要件，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。由于平台企业用于公开出售或者许可使用的信息已经向不特定用户披露，因此，越多的用户能够接触到所涉数据，那么该数据就越不具有秘密性。在笔者看来，在如前所述的平台企业存在有数百万用户的情况下，可以推定所涉数据已为所属行业的相关人员普遍知悉，不具有秘密性。

　　在法理上，用于公开销售或者许可使用的数据，其本质上已经可以认定以实际行为放弃了作为商业秘密保护的可能，公开销售或许可使用与商业秘密保护的诉求是相冲突的。公开出售或者许可使用本身就是将数据公开披露，因而公开出售或者许可使用的数据不满足秘密性要件。当然，仅向少数特定用户出售或者许可使用的数据，因其与买家或用户签订了保密协议，还是存在有满足秘密性构成要件的可能性。当然，这里所说的数据是指买家或用户可以在所出售或者许可使用的产品中直接接触到的数据，接触不到的数据仍然有符合秘密性要件的可能性。

　　一项信息要想作为商业秘密进行保护还需满足价值性的构成要件。所谓价值性就是竞争优势，是指相对于没有获取这些数据的主体而言，获取这些数据的主体具有市场竞争优势。相对于从平台数据研发的产品而言，主要取决于所研发出的数据与平台从消费记录中收集的数据是否存在明显差异，因为平台的原始数据，其他人通常是可以通过网络爬虫自由抓取的，属于公开的数据，带不来竞争优势，也就没有价值性。当然，如果平台采取了技术保护措施，使这些数据不能被自由抓取，则有可能因满足秘密性构成要件进而具有价值性。对于基于平台数据加工的数据产品，基于没有采取相应保护措施和丧失了秘密性，也就不能满足价值性要件了。

　　综上所述，笔者认为，数据是否构成商业秘密，应该针对具体情况进行分析，而不能在平台企业将数据作为商品向不特定对象出售或者许可使用的同时，又主张须将平台数据作为商业秘密保护，这显然是同法理相悖的。（黄武双 华东政法大学知识产权研究中心主任）