“描述性标志”能否注册商标？

　　根据我国商标法第十一条规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，不得作为注册商标。

　　从该条款的文意上理解，此类商标通常称为“描述性标志”。描述性标志是否缺乏显著性，要从整体上来判断，也就是该标志整体上均属于对商品主要特点的描述;相反，如果该标志除含有描述性的部分外仍有其他显著性部分，则仍有被核准注册的可能。

　　从法条中不难理解，该条款要求申请商标注册的标志不得“仅直接”对商品或服务的主要特点进行表示，从而导致了用以区分商品或服务来源的功能性丧失，进而导致相关公众无法将其识别为商标，该标志因此缺乏显著性，不得作为商标注册。所谓的“仅”也并非该标志附加了其他要素就可以取得显著性，仍然要看附加部分是否会对整体上的主要识别作用起到实质性的影响。而对于“直接”二字也不可做简单理解，应包含“暗示性”的表达，申请商标注册的标志如果并没有对商品特点做直接描述，而是通过暗示的方式进行表达，使得相关公众想当然地认为该商品具有某种特性或功能，那么这种标志同样应当认定构成商标法第十一条规定的情形，不得作为商标注册。

　　在商标审查实践中，申请人在申请注册商标时对描述性文字做文字替换，选取不常用的原材料别称或选择发音相同字形相近的文字进行替换，或在描述原材料的词汇中各取一字进行组合臆造，但这种情形的申请仍有被驳回的可能，如“金银花+黄芩”，取“银黄”二字作为商标提交注册申请，仍属于商标法第十一条所规制的范围。

　　那么，落入商标法第十一条规制的标志就一定不得作为商标注册吗?答案并非绝对。商标法第十一条规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”因此，就上述不具备显著性的标志，经过申请人长期大量的使用，已使得相关公众能够将该标志作为商标进行识别，能够起到指示商品来源作用，便可以作为商标注册。

　　经过使用而取得显著性相当不易，其本质上属于市场客观选择的结果。除使用人自身主观上将其作为商标进行使用外，客观上需要进行大量宣传使用并取得相关公众的认同，将其认识为指示商品来源的商标，而且市场上不能同时存在多方对该缺乏显著性的标志的使用情形，而是要形成唯一、稳定的关系。

　　因此，在商标的使用和注册上，权利人应当提前布局并充分考虑商标的显著性问题，避免商标无法获准注册，也防范他人攀附商誉，从而造成不必要的麻烦。(韩擘男)

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