发明和实用新型专利创造性的评判标准是什么？

   在专利申请、复审及无效宣告实务中，对实用新型专利的创造性标准的评判要求一般要低于对发明专利，主要体现在：评价实用新型专利的创造性不需要像发明专利必须具备“突出的”、“显著的”进步；评判实用新型所属技术领域一般为该技术方案所属或者直接应用的具体技术领域，评判发明专利不仅要考虑该发明所属的技术领域，还要考虑其类似、相近或相关的技术领域；关于站在本领域技术人员的角度准确理解最接近的现有技术，评价发明专利可以引用一篇、两篇甚至多篇现有技术评价其创造性，而对于实用新型而言，一般情况下仅引用一篇或者两篇现有技术评价其创造性即可。

    一、评价发明专利创造性的标准

    发明专利分为产品发明和方法发明两大类，主要是针对产品、方法的改进所提出的新技术方案。产品发明包括对机器、仪器设备等用具的新技术方案，方法发明包括制造方法、生产工艺、操作流程以及配方的新技术方案。判断该新技术方案在本领域范围内是否显而易见是判断该发明是否具备创造性的决定性因素，现行《专利审查指南》给出了判断发明相对于现有技术是否显而易见的三个步骤，即通常所说的“三步法”：第一步确定最接近的现有技术是什么；第二步确认该发明的区别特征和该发明实际解决的技术问题是什么；第三步判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。运用“三步法”进行创造性判断的关键在于：“站在本领域技术人员的角度准确理解最接近的现有技术，包括背景技术和现有技术中所存在的缺陷”。该本领域技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。

    而判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见，则要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题(即发明实际解决的技术问题)的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。

    下述情况，通常认为现有技术中存在上述技术启示：

    （1）所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。

    （2）所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段，例如，同一份对比文件其他部分披露的技术手段，该技术手段在该其他部分所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。

    （3）所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。

    二、评价实用新型专利创造性的标准

    实用新型专利是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案，授予实用新型专利不需经过实质审查，手续比较简便，费用较低，因此，关于日用品、机械、电器等方面的有形产品的小发明，比较适用于申请实用新型专利。

    关于实用新型专利创造性的评价标准问题，一直是审查实践中的难点，也是各方意见争论的焦点。其难点在于实用新型与发明两种专利在创造性高度上是否存在差别，即在评价实用新型专利的创造性时，是否可以结合两项以上的现有技术，其原因主要在于对中国专利法第二十二条第三款中的“突出的实质性特点”与“实质性特点”、“显著的进步”与“进步”之间的差异，一直没有能够给予足够明确地阐明。在现行审查指南中对实用新型专利创造性的审查标准进行了具体规定：“对于现有技术的领域，实用新型专利一般着重于考虑所属的技术领域，可以引用一项或者两项现有技术评价其创造性”，例外情况是现有技术中已经给出了明确的启示，例如现有技术中已有明确的记载，促使本领域的技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的，或者是对现有技术通过“简单的叠加”而成的实用新型专利，才可以考虑其相近或者相关的技术领域，根据情况引用多项现有技术评价其创造性。对于审查指南中所述的“简单的叠加”应当理解为多个相互之间无关联的技术特征的拼凑，拼凑后的各技术特征之间无相互作用、彼此不支持、且没有相互配合或影响的情况。这种情况在保护客体是产品的实用新型专利中是较常见的。例如将公知的多个部件统统加装,到一个壳体上，使各个部件发挥自己本身的功能或作用，所述加装并不产生如同系统集成所产生的协同作业，也并没产生新的功能和作用。又比如将相互无关联的多个部件进行简单的连接，声称连接后的多个部件在使用时取得了比之前单个使用更方便的技术效果，以强调所述实用新型专利相对于现有技术具备创造性。然而,对于上述两种情况，由于这种拼凑后带来的所谓“新产品”的各部件间并没有发生任何功能上的联系，也没有发生相互作用或配合，所以这种拼凑对于本领域技术人员来说是很简单的，是本领域技术人员完全可以很轻易就想到的，其所谓“更方便”的技术效果也是本领域技术人员众所周知的，而且这种“便利”只是将多个部件集中起来带来的便利，并不是真正意义上技术性进步带来的便利，因此对于这种“拼凑”或“简单的叠加”获得的技术方案，应当认为不具有实质性特点和进步，即不具备创造性。

    三、评判发明专利与实用新型专利创造性的区别

    经过前面两节分别对发明和实用新型的创造性审查标准进行了阐述，现总结区别如下：

    （1）法律规定方面的区别

    中国专利法第二十二条中明确规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。并且进一步指出，中国专利法中所称的创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

    从上述专利法对于发明和实用新型创造性规定的相关条文中可以看出：实用新型专利与发明专利的创造性标准是存在差别的，实用新型专利的创造性不需要“突出的”、“显著的”，即对实用新型专利的创造性高度的要求低于对发明专利的创造性高度的要求。即在实施创造性判断时，对一项发明专利是否具有专利法所称创造性的掌握尺度，应该比一项实用新型专利是否具有创造性掌握的更严格一些。

    （2）现有技术领域的区别

    审查指南第二部分第二章第2.2.2节指出，技术领域，应当是要求保护的发明或者实用新型技术方案所属或者应用的具体技术领域，而不是上位的或者相邻的技术领域，也不是发明或者实用新型本身。实践中，通常会以专利的IPC分类号作为辅助判断方式。但由于IPC分类有相当大的主观性和不一致性，所以，仅具有参考意义。

    对于发明而言，不仅要考虑该发明所属的技术领域，还要考虑其类似、相近或相关的技术领域，以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域，比如对“转用发明”创造性的评判。《专利审查指南》第二部分实质审查第四章创造性中的第4.4节明确规定，“转用发明”是指将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明。在进行转用发明的创造性判断时通常需要考虑：转用的技术领域的远近、是否存在相应的技术启示、转用的难易程度、是否需要克服技术上的困难、转用所带来的技术效果等。如果转用是在类似的或者相近的技术领域之间进行的，并且未产生预料不到的技术效果，则这种转用发明不具备创造性。换言之，当技术领域较近的情况下，对于本领域技术人员而言，转用的技术启示较为明显，因而对于评判发明创造性成立的必要条件不再是具备一般的，而是预料不到的技术效果。

    对于实用新型而言，一般着重于考虑该实用新型专利所属的技术领域。如果现有技术中给出明确的启示，例如现有技术中有明确的记载，促使本领域的技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的，可以考虑其相近或者相关的技术领域。实践中，所谓“现有技术给出明确启示”的情形很难遇到，对此，可以不予考虑。

    综上，合理掌握“相近或者相关技术领域”是评价发明和实用新型专利创造性标准重要区别。其中，“实用新型所属技术领域”包括该实用新型技术方案所属或者直接应用的具体技术领域，对于“相近或者相关技术领域”只要掌握到所属具体技术领域功能或用途相近或相关即可。而对于发明的创造性判断上就要严格很多，原因在于对于发明专利最接近现有技术的选取并非在相同的技术领域，在发明创造性评判中，还需要从另一技术领域的现有技术作为创新改造的起点，进行类似“重塑发明”的评判。

    （3）现有技术的数量的区别

    对于发明专利而言，需要站在本领域技术人员的角度准确理解最接近的现有技术，可以引用一篇、两篇甚至多篇现有技术评价其创造性；包括寻找背景技术和现有技术中所存在的缺陷，从而确定背景技术和现有技术是进行发明创造性判断的比较基准和重构发明的起点，然后再通过对要求保护的发明技术实质进行分析，客观比较二者在技术构思以及具体手段上的异同，新的技术方案针对现有技术的缺陷采取了哪些手段、实现了哪些技术效果，在此基础上综合判断该发明是否显而易见。

    对于实用新型而言，一般情况下仅引用一篇或者两篇现有技术评价其创造性即可，对于由现有技术通过“拼凑”或“简单的叠加”获得的技术方案，应当认为不具有实质性特点和进步，即不具备创造性。但在实务中，由现有技术通过“简单的叠加”而成的技术毕竟少见，多数情况下，实用新型技术方案中的技术特征之间都会有具有一定的协同关系。因此，将“现有技术的数量”作为判断是否存在技术启示的标准之一，作用十分有限。

    总体来说，对实用新型专利创造性的基准要比发明创造性高度低，只有在无效请求人提出的对比文件超过两篇的，其技术特征相对于现有技术而言，属于功能组合叠加的，可以灵活掌握对“简单的叠加”的理解，用于宣告专利权无效。这里需要特别强调的是，无效请求人提出的公知常识性证据作为对比文件的，也要将其纳入“现有技术的数量”。

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