最高院：在后商标的知名度原则上不影响商标近似性的判断

　　(2018)最高法行再100号裁定书节选

　　本案涉及的争议商标系由禧六福公司申请注册的第6186035号“禧六福珠寳XILIUFUJEWELLERY及图”商标。六福集团2012年10月9日对争议商标申请撤销争议商标，主要理由为:第一,争议商标与六福集团在先注册的引证商标构成近似,应依法不予核准注册。第二,引证商标及其“六福”“六福珠宝”商标在国内外享有极高知名,经过长期的宣传和使用已经非常驰名,禧六福公司在明知引证商标知名度的情况下申请争议商标,具有主观恶意,依法不应当核准注册。商标评审委员会于2014年3月3日作出商评字[2014]第23426号关于第6186035号“禧六福珠寳XILIUFUJEWELLERY及图”商标争议裁定(以下简称第23426号裁定)。该裁定经过了一审、二审和再审程序的审理，在本院再审审理程序中，双方当事人的争议焦点是：争议商标的注册是否违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第二十八条规定。对于争议程序和一、二审程序中的其他争议问题，当事人在本院再审审理程序中未提出异议，本院不再阐述。

　　第23426号裁定认定:本案中第944398号商标(以下简称引证商标一)、第1616705号商标(以下简称引证商标二)、第3576754号商标(以下简称引证商标三)、第4514241号商标(以下简称引证商标四)均为在先注册的有效商标。争议商标由汉字“禧六福珠宝XILIUFUJEWELLERY”及图形构成，引证商标一由汉字“六福”构成，引证商标二由汉字“六福”及图形构成，引证商标三由汉字“六福珠宝LUKFOOKJEWELLERY”及图形构成，引证商标四由汉字“六福珠宝LUKFOOKJEWELLERY”及图形构成。争议商标与四引证商标文字构成、呼叫近似,构成近似标志。争议商标指定使用的铂(金属)、银饰品、翡翠、珠宝等商品与引证商标指定使用的贵重金属及合金、银饰品、翡翠等商品为同一种或类似商品。争议商标的注册已经构成了商标法第二十八条所指情形。商标评审委员会裁定争议商标予以撤销。

　　禧六福公司不服第23426号裁定，向北京市第一中级人民法院(以下简称一审法院)提起行政诉讼，其主要理由是：第一，争议商标与引证商标不构成相同或类似商品上的近似商标。争议商标是禧六福公司独创的商标,具有显著的识别性,与引证商标存在显著差异。从商标本身的音形义与商标的整体表现看,商标并不近似。作为购买珠宝的消费者而言,对珠宝首饰商品的品牌具有较之普通商品更高的注意和识别能力,根本不会导致消费者的混淆与误认。第二,争议商标是禧六福公司使用多年的注册商标,经过长期推广与宣传使用,已经建立了较高的知名度,形成了固定的消费者群。因此,考虑到争议商标与引证商标共存多年的事实,应当准许注册。

　　一审法院认为:商标法第二十八条规定，“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。”本案中争议商标与引证商标均注册在1401、1403两个群组,应当认定为属于类似商品。争议商标商标图案由中国结图案、禧六福珠宝与拼音XILIUFUJEWELLERY共同组成，其中禧六福与对应拼音是商标的核心识别部分。引证商标分别为艺术字六福、艺术字六福珠宝的汉字与图案，其中显著识别部分为六福。争议商标明显与引证商标在商标整体上相似，在显著识别部分,包括文字、发音、含义等方面均具有较高的相似性。因此,商标评审委员会认定争议商标与引证商标符合商标法第二十八条规定情形,并无不当。依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,一审法院于2015年8月20日作出(2014)一中行(知)初字第7467号行政判决:驳回原告深圳市禧六福珠宝有限公司的诉讼请求。

　　禧六福公司不服一审判决，向北京市高级人民法院(以下简称二审法院)提起上诉，请求撤销一审判决，其主要上诉理由包括：争议商标是禧六福公司独创的商标，具有显著的识别性，与引证商标存在显著差异，不构成相同或类似商品上的近似商标。争议商标是禧六福公司使用多年的注册商标，经过长期推广与宣传使用，已经建立了较高的知名度，形成了固定的消费者群。考虑到争议商标与引证商标共存多年的事实，应当准许注册。商标评审委员会、六福集团均服从一审判决。

　　二审法院认为：商标近似,是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，争议商标指定使用的银饰品、翡翠、珠宝等商品与引证商标指定使用的贵重金属及合金、银饰品、翡翠等商品为同一种或类似商品。争议商标由汉字“禧六福珠宝XILIUFUJEWELLERY”及图形构成，引证商标一由汉字“六福”构成，引证商标二由汉字“六福”及图形构成，引证商标三由汉字“六福珠宝LUKFOOKJEWELLERY”及图形构成，引证商标四由汉字“六福珠宝LUKFOOKJEWELLERY”及图形构成。尽管争议商标与四引证商标文字中都含有“六福”，但争议商标由中国结图案、禧六福珠宝与拼音XILIUFUJEWELLERY共同组成，争议商标与引证商标具有一定的区别。并且，禧六福公司与六福集团分别都提交了争议商标与引证商标使用及有关知名度的证据，这些证据可以证明争议商标与引证商标经过各自的使用已经形成了各自的消费群体，广大消费者能够对争议商标与引证商标予以区分，能够识别提供商品的来源。故一审法院认定争议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标有误，应予纠正。禧六福公司的上诉主张成立，对其上诉请求予以支持。鉴于禧六福公司在诉讼中提交的证据对本案的事实认定有重大影响。依据2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项、第三款、第七十条之规定，判决如下：一、撤销北京市第一中级人民法院(2014)一中行(知)初字第7467号行政判决;二、撤销第23426号裁定;三、商标评审委员会就六福集团有限公司针对争议商标提出的争议申请重新作出裁定。

　　六福集团申请再审称：(一)争议商标与引证商标构成商标法第二十八条规定的相同或类似商品上的近似商标。1.争议商标完整包含了引证商标的“六福珠宝”文字，争议商标中的“禧”主要是起修饰作用，二者在构成要素上属于近似商标。2.禧六福公司在商标申请、使用中，多次摹仿六福集团的香港品牌背景，屡次注册与“六福”近似的商标以及与六福集团其他注册商标相近似的商标，在实际经营中也试图混淆“禧六福”与“六福”的商品来源，具有一贯的攀附“六福”珠宝声誉的恶意。3.引证商标本身有极强的显著性，在争议商标申请日前已经具有了极高的知名度，禧六福公司理应知晓却仍然注册争议商标，难谓善意。“六福”品牌系列商标主要由中文“六福”“六福珠宝”和英文“LUKFOOKJEWELLERY”及六边形图形相互组合而成，“LUK”对应“六”字，“FOOK”对应“福”字，两单词既有呼应、又不完全相同，整体上简洁美观，便于消费者记忆、识别。六福集团的“六福珠宝”品牌是香港四大珠宝品牌之一，是香港及中国内地主要珠宝零售商之一，六福集团于1991年成立，于1994年开始进军内地市场，在争议商标申请日前已在中国大陆地区开设品牌店270家，知名度高。(二)二审判决认定争议商标与引证商标通过使用形成了有效区分，证据不足，适用法律错误，应予以纠正。1.禧六福公司在二审程序中提交的证据存在重大瑕疵。禧六福公司提交的荣誉证据涉嫌伪造，且多与品牌无关联;提交的宣传证据曾经被行政机关认定为虚假宣传，其他大量证据与本案无关;提交的销售证据均为与加盟商的加盟协议，缺乏对应发票、加盟店经营照片和营业执照，且存在伪造证据的嫌疑，无法证明其实际市场规模。六福集团随机走访了加盟地址中提到的107处地方，其中86家均未发现有店铺销售“禧六福”商品，查询该所在地的工商登记信息，也没有珠宝店曾在此处注册登记过。禧六福公司提交的全部证据的形成时间均晚于争议商标申请日，对于在后产生的市场格局依据商标法不应予以认定。2.二审判决以“争议商标与引证商标经过各自的使用已经形成了各自的消费群体”为由认定二者不近似，其所依据的市场格局论并非具有正式规范效力的司法解释作出的规定，不能作为裁判依据，而且，尊重已经客观形成的市场格局的前提条件包括两商标均具有较高知名度且相关商标的共存是特殊条件下形成的，本案不具有上述前提条件。(三)引证商标具有极强的显著性和知名度，大量他人申请与“六福”相近似商标的情况，恰恰证明了这一点。(四)禧六福公司在实际经营中存在大量违法行为，给“六福”品牌造成恶劣影响。综上，请求撤销二审判决，维持一审判决。

　　禧六福公司辩称：(一)争议商标与引证商标不构成近似商标。商标是否近似应当以是否容易导致混淆作为判断标准。争议商标与四引证商标的字数、呼叫、含义、拼音均不同，不构成近似商标。(二)争议商标已经具有广泛知名度。争议商标于2007年申请，当时引证商标并不属于驰名商标。禧六福公司在实际使用争议商标的经营活动中，广告投入大，加盟网点多，投资金额大，产品开发获得专利证书，而且出版了《中国福文化珠宝》等书籍，积极参加社会公益活动，行业认可度高，已经形成稳定消费群体。(三)六福集团关于禧六福公司开设店铺虚假的陈述不真实。(四)六福集团提交的使用和宣传证据存在不真实或者时间滞后等问题。(五)六福集团存在欺诈消费者、虚高标价、销售假货等经营行为。

　　商标评审委员会述称：禧六福公司在诉讼程序中提交的证据的真实性和关联性存疑，争议商标与引证商标构成相同或者类似商品上的近似商标，应当维持第23426号裁定。

　　本院认为，本案的争议焦点在于，争议商标的申请注册是否违反商标法第二十八条规定。

　　商标法第二十八条规定，“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”判断本案争议商标与引证商标是否构成近似商标，应当参照上述司法解释的相应规定。

　　本案争议商标与引证商标均注册在第14类商品上,两者核定使用的商品属于相同或者类似商品，双方当事人对此也没有异议，本院予以确认。争议商标与引证商标是否属于近似商标，需要从以下方面进行考察：

　　首先，从商标构成要素上进行考察。争议商标由中国结图案、“禧六福珠宝”汉字及其拼音“XILIUFUJEWELLERY”共同组成，其中禧六福与对应拼音是商标的主要识别部分。引证商标分别为艺术字六福、艺术字六福珠宝的汉字与图案,其中主要识别部分为六福。争议商标完整包含了引证商标的主要识别部分“六福”。两商标在构成要素上具有较高的近似程度。

　　其次，从引证商标在争议商标申请日前的知名度进行考察。根据本院查明的事实，中国黄金协会主办的杂志《中国黄金珠宝》的相关报道称香港六福珠宝是香港四大品牌珠宝之一;六福集团关联公司赞助的珍珠首饰在国际大赛上多次获得小组赛冠军;截至2007年3月31日，六福集团在中国有超过270间品牌商，广泛遍布多达29个省及113个城市。以上事实说明引证商标在中国大陆的使用比较广泛，获得了较高的知名度。

　　再次，从争议商标申请人的主观意图进行考察。根据查明的事实，禧六福集团本身并没有香港背景，但其在宣传中却称“深圳市禧六福珠宝有限公司是香港禧六福集团旗下所属子公司”并因此而被认定构成虚假宣传而受到行政处罚。禧六福公司提供的使用证据中大量存在突出使用“香港禧六福”字样的情形。此外，禧六福公司的法定代表人张德清还于2015年4月1日在第14类商品上申请注册“HEILUKFOOK”和“FOOKFOOKFOOK”商标，使用了六福公司注册商标“LUKFOOK”中的英文词汇以及本案引证商标四中的对应英文词汇。在六福集团的引证商标具有较高知名度而且禧六福公司地处毗连六福集团住所地香港××深圳市的情况下，上述事实足以证明禧六福公司有明显的攀附引证商标的意图。

　　最后，禧六福公司的授权经营商彭为民在其经营的鄱阳县禧六福金店的招牌及装修装潢中，故意使用铜钱遮挡“禧”字从而突出使用“六福金店”，该行为也表明争议商标在使用过程中容易导致与引证商标相混淆。

　　综上，应当认定争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，其与引证商标共存容易引起相关公众混淆。

　　此外，禧六福公司主张争议商标经过使用已经具有很高的知名度，销售业绩良好，使用规模大，已经与引证商标形成有效区分。根据商标法及其司法解释关于判断商标是否近似的规定，原则上并不需要考虑在后申请的争议商标的知名度。本院在再审申请人北京福联升鞋业有限公司与被申请人商标评审委员会、北京内联升鞋业有限公司商标异议复审行政纠纷一案中作出的(2015)知行字第116号行政裁定也指出：“在再审申请人作为同业竞争者明知或者应知引证商标具有较高知名度和显著性，仍然恶意申请注册、使用与之近似的被异议商标的情形下，如果仍然承认再审申请人此种行为所形成的所谓市场秩序或知名度，无异于鼓励同业竞争者违背诚实信用原则，罔顾他人合法在先权利，强行将其恶意申请的商标做大、做强。这样既不利于有效区分市场，亦不利于净化商标注册、使用环境，并终将严重损害在先商标权人的合法权益以及广大消费者的利益，违背诚实信用原则以及商标法‘保护商标专用权’‘维护商标信誉’‘保障消费者和生产、经营者的利益’等立法宗旨。”况且，根据禧六福公司提交的争议商标使用、经营证据与六福公司提交的反驳证据，禧六福公司主张的185家加盟店是否全部正在经营中无法确定，而且，禧六福公司经营禧六福品牌的获利数额存在矛盾，即使采信其中最大数额，其与六福集团在争议商标申请日以及目前的营业额相比也无法相提并论，禧六福公司关于争议商标与引证商标形成有效区分的主张不能成立，二审判决关于广大消费者能够对争议商标与引证商标予以区分的认定与事实不符，本院予以纠正。

　　综上，第23426号裁定和一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。二审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第(二)项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下：

　　一、撤销北京市高级人民法院(2016)京行终2167号行政判决;

　　二、维持北京市第一中级人民法院(2014)一中行(知)初字第7467号行政判决;

　　三、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2014]第23426号关于第6186035号“禧六福珠寳XILIUFUJEWELLERY及图”商标争议裁定。

　　来源：裁判文书网

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