何为商标实际使用？认定证据？商标的转让和许可是否为“使用”？

　　一、案例

　　一审:（2017）京73行初8531号

　　二审:（2018）京行终2661号

　　二、基本案情

　　诉争商标系第3968902号“华山论剑”商标，于2004年3月22日向国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)提出注册申请，核定使用在第41类“教育;安排和组织会议;收费图书馆;书籍出版;节目制作;文娱活动;俱乐部服务(娱乐或教育);健身俱乐部;动物园;经营彩票”服务上，商标权专用期限至2027年1月6日，现商标权人为华山论剑公司。

　　2016年11月16日，商标局决定诉争商标予以撤销。华山论剑公司不服第Y9617号决定书，于2016年12月29日向国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)提起复审。2017年9月21日，商标评审委员会作出复审决定，认定：华山论剑公司提交的相关商标许可合同仅能证明诉争商标许可授权情况，不能证明诉争商标的实际使用情况，相关图片及名片均为自制证据，无形成时间，在没有其他有效证据作证的情况下，难以认定诉争商标的实际使用情况。商标评审委员会决定：诉争商标予以撤销。

　　华山论剑公司不服商标评审委员会的决定向法院起诉，两审法院均认为诉争商标未进行实际使用而驳回其诉讼请求。

　　三、争议焦点

　　诉争商标在核定使用的商品上在指定期间是否进行了真实、合法、有效的使用。

　　四、法院观点

　　一审法院认为，华山论剑公司在行政阶段提交的证据3中其与陕西祖华就业指导咨询服务有限公司签订的商标许可使用合同因存在多份复印件授权代表手签姓名不统一的情况，故对其真实性不予认可。商标使用的照片、华山论剑公司的办公场所和名片使用“华山论剑”的照片均为自制证据，真实性和产生时间无法确认;证据3中的祖华教育网站使用“华山论剑”商标的截图不能显示网址及形成时间，真实性和产生时间亦无法确认，上述证据均不能证明诉争商标在指定期间内在教育等服务上有实际使用。另外，证据1中华山论剑公司与西安市户外运动协会签订的商标许可使用合同、证据2中华山论剑公司与陕西渊博文化传播有限公司签订的商标许可使用合同均没有其他有效证据予以佐证，不能证明上述合同已经实际履行以及诉争商标在指定期间内在教育等服务上进入了商品流通领域。

　　二审法院认为，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。即使华山论剑公司提交的商标许可使用合同属实，商标许可使用合同也只能体现当事人应当实施的行为，而不能证明当事人确实依据合同约定实施了该行为。华山论剑公司提交的其他证据均无法体现形成时间，不足以证明诉争商标在指定期间内在核定使用的服务上进行了真实、合法、有效的使用。

　　五、律师视角

　　1.何谓非商标意义上的使用？

　　(1)商标注册信息的公布或者商标注册人关于对其注册商标享有专用权的声明;

　　(2)未在公开的商业领域使用;

　　(3)仅作为赠品使用;

　　(4)仅以维持商标注册为目的的象征性使用。

　　2.可证明商标实际使用的证据

　　(1)采取直接贴附、刻印、烙印或者编织等方式将商标附着在商品、商品包装、容器、标签等上，或者使用在商品附加标牌、产品说明书、介绍手册、价目表等上;

　　(2)商标使用在与商品销售有联系的交易文书上，包括使用在商品销售合同、发票、票据、收据、商品进出口检验检疫证明、报关单据等上;

　　(3)商标使用在广播、电视等媒体上，或者在公开发行的出版物中发布，以及以广告牌、邮寄广告或者其他广告方式为商标或者使用商标的商品进行的广告宣传;

　　(4)商标在展览会、博览会上使用，包括在展览会、博览会上提供的使用该商标的印刷品以及其他资料;

　　(5)其他符合法律规定的商标使用形式。

　　3.商标不使用的期限计算

　　商标连续三年不使用则可由申请人提起由商标局依职权予以撤销，对于三年的时间起算点到底是以注册之日起正推3年还是自申请人提出撤销申请之日向前推算三年?我国商标局的做法采用后者，既便于实践的操作，又更符合立法本意。

　　4.注册商标许可他人或转让行为是否为使用？

　　对于注册商标后许可他人使用的行为是否属于商标使用，审判实践中的判定不一存在许可使用合同或者备案为准，而是更加关注被许可人在该有效合同期间内的使用行为是否是实际使用，若仅有许可使用合同作为使用商标的抗辩，法院不予采纳。简而言之，如果只是单纯的转让或者许可，则其实际上只是“象征性使用”，其并不具有使用商标的真实意图，更不能发挥商标标识商品或者服务来源的基本功能，因此这种行为就是不能够认定为商标使用的。

　　5.“实际使用”是否需要具备“使用意图”？

　　商标使用者只有具有真实的使用意图，将商标不断的用于商业活动中时，其商标才可以逐渐的与其商品或者服务建立起一种一一对应的关系，公众也就可以通过商标来判别商品或者服务的来源。相反，如果使用者并没有真实使用商标的意图，那么这种无意图的使用行为就只是一种为了规避商标监管的“象征性使用”，从商标法的立法总之上来看是为了促进商标的有效使用和管理秩序，避免资源的浪费和无效占有，因此没有“使用意图”的“使用”行为会被法院判定没有进行商标使用。