如何判断申请注册商标是否侵犯他人在先著作权？

　　“你我的碧鸥，有爱的碧鸥。”作为主营高端洗护品牌的企业，广州市碧欧化妆品有限公司(下称碧欧公司)欲将“BO”图形作为商标注册在洗护用品上，因遭遇他人在先完成作品登记的“BIOU图”美术作品，而引发了一场权利纠葛。

　　近日，北京市高级人民法院作出判决认为，作品登记号为19-2009-F-0186号的美术作品“BIOU图”(下称涉案作品)难以构成著作权法意义上的美术作品，碧欧公司申请注册第12113899号图形商标(下称涉案商标，如图)并未损害钟某某所主张的对涉案作品享有的在先著作权。

　　据了解，涉案商标由碧欧公司于2014年8月15日提出注册申请。经审查，原国家工商行政管理总局商标局(下称原商标局)于2014年4月20日对涉案商标在化妆品、洗发液、护发素、浴液等部分指定使用商品上的注册申请予以初步审定并公告。

　　2014年6月27日，钟某某针对涉案商标提出异议申请，主张涉案商标损害了其对涉案作品享有的在先著作权。经审查，原商标局作出对涉案商标不予核准注册的决定。

　　根据钟某某在异议阶段提交的作品登记证书显示，涉案作品名称为“BIOU图”，作品类型为美术作品，作者及著作权人为钟某某，作品完成日期为1999年8月18日，作品登记日期为2009年3月26日，所附图形由字母“b”与“o”及一组条形码组成，字母“b”和“o”上下排列，条形码位于整个图形的右上角。

　　2018年3月22日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称原商评委)作出不予注册复审决定认为，涉案商标的申请注册损害了钟某某对涉案作品享有的在先著作权，遂决定对涉案商标不予核准注册。

　　碧欧公司不服原商评委所作复审决定，继而向北京知识产权法院提起行政诉讼。

　　北京知识产权法院经审理认为，钟某某所主张的图形难以构成著作权法意义上的美术作品，涉案商标的申请注册未损害其所主张的对涉案作品享有的在先著作权，据此一审判决撤销原商评委所作复审决定，并判令原商评委重新作出决定。

　　根据中央机构改革部署，原商标局、原商评委的相关职责有国家知识产权局统一行使。国家知识产权局与钟某某不服一审判决，随后向北京市高级人民法院提起上诉。

　　北京市高级人民法院经审理认为，涉案作品“BIOU图”由字母“b”与“o”和一组条形码组成，其中字母“b”和“o”上下排列，条形码位于整个图形的右上角，字母“b”和“o”进行了简单地处理，右上部分的条形码占整个图形非常小的部分，且条形码本身为常见图案，涉案作品“BIOU图”在构图要素和组合上的取舍尚未达到著作权法保护作品所要求的创造性高度，难以构成著作权法意义上的美术作品。鉴于此，涉案商标的申请注册未损害钟某某主张的著作权。据此，法院终审驳回国家知识产权局与钟某某的上诉，维持一审判决。(王国浩)

　　行家点评

　　姚小娟 浙江天册律师事务所 律师：根据我国商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。根据权利法定原则，上述规定中的在先权利包括法定的各项权利如著作权、名称权等。判断申请商标注册是否损害他人享有的在先著作权，主要从以下两点入手：

　　第一，主张为在先权利的作品是否享有著作权?最重要的就是判断作品是否具有著作权法所要求的独创性。商标作为商业主体的标识，要求具备显著特征，即具有区分商品或者服务来源的作用，因此商标设计会相对简洁醒目力求让相关公众过目难忘。而著作权要求具有独创性，指作者独立完成且具有创造性，这里的创造性是指能展示作者的独特审美趣味，编辑安排等区别于他人的个性化内容，这意味着具有独创性的作品势必要有区别于共有领域的内容，所以作品相对会比较复杂。因此，在此类案件中，作品是否具有独创性，成为法院审查的重点，法院一般会要求著作权人说明作品的独创性所在以及作品区别于现有或共有领域的部分内容。若作品本身与共有领域内容比较接近，赋予作品的作者个性化内容不多，则可能会被认定为不具有独创性。

　　第二，除独创性判断之外，法院还会依据著作权法规定，对申请人是否享有作品的著作权进行判断。此时，申请人需要举证其创作完成作品的证据，如著作权登记证书、作品底稿、委托创作合同等内容，证明自己是权利人。