新修改的商标法第四条规定与“撤三”制度如何协调？

　　2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议审议通过《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》。此次系我国商标法进行的第四次修正，修改条款自2019年11月1日起施行。其中，第四条规定的修改着眼于遏制非基于使用目的且数量较多的商标注册申请，与功能相近的激励商标使用的撤销三年不使用(下称“撤三”)制度之间如何协调，需引起关注。

　　根据第四次修正的商标法第四条规定，“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”。在上述规定施行后，商标不使用似乎将导致产生撤销或无效两种有区别的法律效果。按照第四次修正的商标法第四条规定，对“不以使用为目的的恶意商标注册申请”予以驳回，且任何人都可以提出异议申请或无效宣告请求。给人的初步印象是，这一规定将商标使用与第十条规定的合法性、第十一条规定的显著特征等并列作为商标注册的条件。而在此前的商标法规定中，第四条尽管隐含了使用的要求，但没有明确地将其作为注册审查的条件，关于使用的要求主要体现在第四十九条第二款规定中，即对注册后连续3年不使用的商标予以撤销。根据第三次修正的商标法规定，商标不使用只会导致撤销的法律后果，影响商标专用权的存续。而根据第四次修正的商标法第四条规定，商标不使用导致商标不能注册，产生商标权无效的法律后果。在商标法有关规定中，撤销与无效是两个需要区分的概念，撤销意味着权利在丧失之前是有效的，而无效则是自始至终无权利。这样一来，第四次修正的商标法就商标不使用这同一原因可能会出现撤销和无效两种不同的法律后果，导致第四次修正的商标法第四条规定与“撤三”制度的法律后果不协调。

　　有观点认为，第四次修正的商标法第四条规定可能会在较大程度上取代“撤三”制度的作用，降低“撤三”制度的功能地位。第四次修正的商标法第四条可以直接适用于商标审查、异议和无效宣告程序中，较之于“撤三”制度适用的前提是商标注册满3年而言，第四次修正的商标法第四条规定属于审查前置的安排。因此，很可能出现无真实使用意图的商标在注册前或者注册后3年内就已经丧失权利甚至不能获权，“撤三”制度无法发挥作用的情况。同时，如果构成第四次修正的商标法第四条规定的情形，不仅任何人可以在公告期以及注册后的任何期限内提出意见，而且审查机关也可以在审查阶段以及注册后的任何阶段予以主动审查，这较之于“撤三”制度中仅限于依请求审查而言，在程序启动原因上更加多样。因此，第四次修正的商标法第四条规定在处理未使用商标方面可发挥更大的作用，从而降低“撤三”制度的作用与地位。

　　笔者认为，根据第四次修正的商标法第四条规定，“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”，对于非恶意的情形，即便存在不以使用为目的的可能，也不需要予以驳回，进而也不构成提出异议申请或无效宣告请求的理由。显然，第四次修正的商标法第四条规定并未完全将“以使用为目的”作为商标权利取得的前提条件，没有从根本上改变原有的注册取得制度。因此，如果并非基于使用为目的的恶意申请，在符合其他注册条件的情况下可以获准注册，但要激励权利人对商标进行使用，还需要依托于“撤三”制度。比如，对于因保护商标权的需要而申请注册的“防御商标”，第四次修正的商标法第四条规定并未予以禁止。如果申请人申请注册商标的数量庞大且注册满3年后没有使用的，“撤三”制度便可发挥作用。相应地，上文所述的导致商标权利无效法律后果的情形，主要针对的也是“不以使用为目的的恶意商标注册申请”，非恶意注册且连续3年不使用的，则因“撤三”产生被撤销的法律后果。如此一来，以第四次修正的商标法第四条规定是否具有恶意为界限，能够对导致无效或撤销两种法律后果的不使用情形进行“分流”，因而一般不会出现因商标不使用这一相同原因产生不同法律后果的情况。当然，“不以使用为目的的恶意商标注册申请”被核准后，权利人在满3年后没有对商标进行实际使用的，仍会同时面临被无效和撤销的两种法律后果。

　　第四次修正的商标法第四条规定还涉及到是否溯及既往的问题，法律一般以不溯及既往为原则，有利溯及为例外。笔者认为，第四次修正的商标法第四条规定可能不适用于施行前已经获准的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”，对于这些商标的“清理”还需要依托于“撤三”制度(当然也可能会溯及既往，或者将第四次修正的商标法第四条规定作为解释第三次修正前的第四条规定的依据，产生溯及既往的实际效果)。“撤三”制度不仅可适用于第四次修正的商标法第四条规定施行后“不以使用为目的的恶意商标注册申请”，而且需要对施行前的大量囤积商标行为进行遏制。如此看来，第四次修正的商标法第四条规定不会削弱“撤三”制度的功能，两者在各自范围内发挥作用，各显所长，有利于更加有效地遏制非基于真实使用意图的商标注册申请。