避免重复授权后继续标识原实用新型专利号的，是否应认定为假冒专利？

　　近日，国家知识产权局印发了《专利标识标注不规范案件办理指南（试行）》 。该指南第二章第二节：标注不规范行为的认定，第2.2.5一小节：其他不规范表现形式。该部分针对避免重复授权而继续标识原实用新型专利一部分做出了相关认定和论述。本文针对此项规定和论述进行了分析和讨论，以供参考交流。

　　近日，国家知识产权局印发了《专利标识标注不规范案件办理指南(试行)》 ，该文对于加强对专利标识标注行为的监督管理，规范专利行政执法行为，鼓励、引导和规范当事人正确标注专利标识具有积极的意义。

　　该指南第二章第二节：标注不规范行为的认定，第2.2.5一小节：其他不规范表现形式。该部分针对避免重复授权而继续标识原实用新型专利一部分做出了相关认定和论述，根据该部分的论述。国家知识产权局认为，当出现这种情形，对继续在产品说明书等材料中标注专利标识的，应当认定为标识不规范，而对于在产品或者产品包装上标注的则认定为假冒专利。即这种情况下认定属于假冒专利或者认定属于标注不规范的区别仅仅在于标注的专利标识具体所在标注对象上。

　　对于以上的认定和结论，笔者认为有待商榷。

　　笔者认为 ，根据《专利法实施细则》第八十四条第一款，构成假冒专利的前提应当是满足以下四种情形之一：1、专利未授权;2、专利权被宣告无效;3、专利权终止;4、未经许可标注他人的专利号。

　　而根据《专利法》第九条，同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。

　　因此对于“避免重复授权放弃专利权”这种法律状态，其既非未授权也非专利权终止，此种法律状态下，若发明专利依然有效，该专利权依然是合法有效的，其本质是实用新型的专利权替换了权力类型为发明专利专利权，因专利法第九条的规定只能授予一项专利权而将原有的权力进行了替换而不是原有的权力废止。

　　因此针对这种法律状态应当核验其发明专利是否合法有效，若发明专利合法有效应当统一认定为标注不规范，而不能认定为构成假冒专利，若发明专利已被宣告无效或终止，应当适用假冒专利的相关认定标准进行认定。

　　附2.2.5一小节