商标法论文五十：浅论商标注册中的反不正当竞争

　　随着市场经济的发展和经营者法律意识的提高，越来越多的经营者懂得利用商标注册来获取专有使用权，以维护竞争优势。目前，我国的商标权授予实行的是注册制，不要求商标申请人有商标使用行为，也不保护商标文字或图形的实际使用人。所以，对某些文字、图形已具有经营上使用利益的当事人，就可能因文字或图形被他人以商标注册而受损，如公司的名称、标识或未注册的商标被他人抢先以商标注册，原使用人被迫与商标权人分享其苦心创出的商标或企业标识，还可能被诉侵犯商标权人的商标权。虽然我国《商标法》不保护未注册的商标有其合理性，但商标抢注尤其是对已具有知名效应的商标图样的抢注，抢注人通过商标注册所获得的竞争优势实质是架构在先使用人而非自己的经营努力之上，并可能误导消费者，从反不正当竞争、保护市场竞争秩序的角度来说，应对这类商标注册予以适当限制。

　　在《商标法》中，不得作为商标注册的文字和图形主要规定在第8条，这些禁止性规定非常明确，在商标注册实践中能得到很好的落实，但其适用范围极为有限，不足以防范商标注册中出现的各种复杂的不正当竞争行为。为此，《商标法实施细则》补充规定了两种属于用不正当手段取得商标注册，依法应予撤销的情形。一是违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册;二是侵犯他人合法的在先权利进行注册的。但这两项规定长期以来未受重视，未能在商标注册中起到应有的反不正当竞争的作用。那么，在实践中有哪些商标注册行为可以适用上述两规定，又有哪些商标注册同样具有不正当竞争之嫌，需《商标法》作出补充的限制性规定?目前，实践中主要存在如下几种情形：

　　一、以他人的姓名、企业名称或商号作为商标注册

　　我国的《反不正当竞争法》第5条第(3)款明确规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的，属不正当竞争行为。但在禁止擅自使用他人姓名、企业名称的方式上，我国《反不正当竞争法》未作明确的规定，从反不正当竞争的立法目的来看，应认为对他人姓名、企业名称的利用不限于冒用或盗用名称，也包括将他人姓名、企业名称用作商标、商品名称及外观装潢等可能成为商品标志的各方面，只要足以造成与他人商品相混淆，皆属不正当竞争行为。所以，以造成混淆为目的，擅自将他人姓名、企业名称作为商标注册也是不正当竞争行为。

　　二、袭用知名、著名、驰名商品商标造成消费者误信

　　我国的商标权取得采用的是注册制，即商标专用权必须经注册取得，未经注册的商标不受商标法的保护，对于同一或类似商品上所使用的相同或相似商标，由先申请注册人获得商标专用权，申请注册商标上是否存在先行使用人不影响其商标的核准注册。但基于反不正当竞争的需要，我国仍应对公众所熟知的未注册商标予以特别保护。主要表现为以下两方面：

　　一是我国《反不正当竞争法》第5条第(2)款规定，擅自使用知名商品特有的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，为不正当竞争行为，应予禁止。该条所保护的知名商品特有的名称，根据国家工商局的有关规定，指的是知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，但该名称已经作为商标注册的除外。由此可见，《反不正当竞争法》所保护的知名商品的特有名称，可以视为知名商品的未注册商标，因为它具有显著性，可用于区别不同商品的来源，完全符合商标的基本特征。

　　二是国家工商局1996年颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》(以下简称《暂行规定》)建立了驰名商标的特殊保护制度。凡国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标的，除在核准使用的商品上享有商标专用权外，其专用权还可扩展到与核准使用商品非同类的商品上。在商标注册方面则表现为，他人将与驰名商标相同或相似商标在非类似商品上申请商标注册，可能损害驰名商标注册人利益的，商标局将不予核准注册。根据我国《商标法》的规定，注册商标只限于在核准使用的商品上享有商标专用权，注册商标需要在它种商品上专有使用的，应另行申请商标注册。所以，《暂行规定》所保护的驰名商标虽为注册商标，但对于核准使用商品外的它类商品而言，同样属未注册商标，《暂行规定》对驰名商品在它类商品上的保护，实质上也是一种对未注册商标的特殊保护。

　　上述知名商品商标及驰名商标事实上均是已为公众熟知的商标，包括未注册的商标，可见我国法律基于反不正当竞争的考虑已开始保护公众熟知的未注册商标，赋予该类商标实际使用人一定的排他使用权，在可能造成商品混淆情形下，不论商标是否注册均有权禁止其他经营者加以袭用。在这种情形下，若在商标注册问题上仍固守商标注册制，在他人将公众熟知的未注册商标申请注册时对先使用人一律不予保护，其他经营者就可能通过抢注公众熟知的未注册商标这一合法手段不当利用使用人建立起来的商业及商品信誉，实现不正当竞争的目的，我国法律对于公众熟知的未注册商标的特殊保护制度也将因商标注册环节无相应保护措施而落空。所以，在商标注册环节上，亦应对公众熟知的商标尤其是未注册的商标予以保护，禁止以造成公众误信为目的，将他人已为公众熟知的未注册商标申请商标注册。凡申请注册商标在申请日前已为他人先行使用，并已广为人知的，商标局就应考虑援用《商标法实施细则》第25条第(2)项的规定，以注册申请违反诚实信用原则为由不予注册。

　　但对与公众熟知商标相同或相似商标不予核准注册，仍应以反不正当竞争的实际需要为限。为此，首先应对公众熟知商标的认定从严把握，商标的使用时间、使用该商标的商品销售量、销售范围、商品的质量、广告宣传的力度均是认定公众熟知商标时必须考虑的因素。其次不予核准注册还应以可能造成商品来源混淆为限，若与公众熟知商标相同或相似商标的申请注册不会造成消费者误信，也不致损害公众熟知商标的在先使用人的利益，就不应影响商标的核准注册。否则就可能导致对公众熟知商标的过度保护，甚至造成垄断，这与反不正当竞争的目标又是相背离的。

　　三、外国著名商标的保护问题

　　对于未在我国注册的外国商标，我国《商标法》自然不予保护，也未禁止我国企业以外国商标或其翻译作品作为商标注册。但随着国际经济交往的发展，尤其是我国加入WTQ后，在外国产品大量涌入我国市场，我国消费者对国际著名品牌有了认识甚至建立了信任的情况下，国内经营者试图利用名牌效应打开市场，利用外国商标尚未在我国注册的机会，进行直接冒用、谎称取得许可或抢先注册商标，定会给消费者造成误导，并破坏国内甚至国际市场上的正常竞争秩序。目前已有许多国家的反不正当竞争法规定经营者未经许可不得使用外国著名商标，而不论该商标在国内是否已注册，我国的《反不正当竞争法》第5条第(2)款所保护的知名商品“商标”是否包括对外国知名商品“商标”的保护并不明确。但随着世界经济日益一体化，越来越多的外国厂商加入到中国市场的竞争中，要营造一个公平有序竞争的中国市场，离不开对外国经营者竞争利益的保护。此外我国经营者擅自使用外国著名商标，受侵害的还包括我国消费者以及国内同业竞争者的利益。故在我国《反不正当竞争法》没有专门条文规定保护外国著名商标的情况下，《反不正当竞争法》对知名商品商标的保护应解释为包括对外国知名商品的保护，相应地，在商标注册问题上，亦应将商标法实施细则保护公众熟知商标的规定扩展到对外国著名商标的保护上，禁止他人以造成商品来源混淆为目的，以复制、模仿、翻译等方式将已为我国公众熟知的外国著名商标进行注册。

　　四、将老字号、老招牌作为商标注册

　　我国历史上遗留有许多中华老字号、老招牌，如张小泉剪刀、六必居酱菜等等，这些老字号、老招牌大多是历史上因经营某种商品而出名的店铺或个人的名称、姓名，它们直接代表着其经营的商品，起着类似商标的作用。在未实行商标制度的时代，人们就是根据这些老字号、老招牌来选购商品，时至今日仍有许多人依然是认老字号、老招牌。各地商家为了招揽顾客，争着使用老字号、老招牌作为企业名称或商品商标，有的甚至通过商标注册获得商标专用权，再以商标侵权起诉使用老字号、老招牌的同业竞争者。如杭州张小泉剪刀厂所生产的剪刀即获得了商标局核准注册的张小泉商标专用权，其后就发生了上海张小泉剪刀总店和上海张小泉刀剪制造有限公司侵犯其商标权的争讼。老字号、老招牌使用不当会直接损害消费者以及同业竞争者的利益，所以，从保护消费者合法权益和维护公平竞争秩序的角度出发，有必要对老字号及老招牌加以适当的保护并对其使用予以规范。

　　在商标注册环节，对老字号及老招牌的保护和使用规范主要表现为，原则上应禁止经营者以老字号、老招牌作为商标申请注册。其主要理由是：目前，我国以老字号、老招牌申请商标注册的申请人基本上都不是老字号、老招牌的原创立人或其营业继承人，多半是正在经营或打算经营同一商品的企业，其与原老字号、老招牌创立人间有无授予关系，所生产的产品是否确为正宗无从查证，在这种情况下，若将老字号、老招牌的商标专用权贸然授予申请人，不但可能损害消费者的利益，而且对于同业其他竞争者来说也是不公平的。因为一旦某个经营者抢先将老字号、老招牌注册为商标，其即获得商标独占使用权，其他经营者未经其授权并向其缴纳商标许可使用费就不能再使用该商标，无形中商标抢注人即取得了垄断该行业的绝对竞争优势。而事实上，老字号、老招牌所代表的商品知名度和良好信誉均不是商标抢注人所创立的，却被商标抢注人无偿独占利用，其他经营者可能使用老招牌、老字号的时间比商标抢注人更长，产品质量比抢注人的产品更胜一筹，却因被他人抢先注册而不得不停止使用老招牌、老字号，这显然属于不公平竞争。

　　所以，对以老字号老招牌申请商标注册的，不能只强调对先申请人的保护，而置老字号、老招牌的知名效应和长期被广泛使用的事实于不顾。虽然我国法律对老字号、老招牌的保护未作明确规定，但可以参照《反不正当竞争法》对于知名商品“商标”的保护及《商标法实施细则》对公众熟知商标的保护，禁止他人为达到独占使用的目的，将与老字号、老招牌相同或相似商标在类似商品上注册商标。但无论是对知名商品商标的保护还是对公众熟知商标的保护均是建立在对先使用人的保护之上，在极少数情况下，若老字号、老招牌的正宗创立人或其营业继承人还存在，其自然有权获得与知名商品商标同等的保护，有权禁止他人以造成商品来源混淆为目的擅自使用其商标，包括将其未注册字号或招牌申请商标注册。但历史上的老字号、老招牌流传至今，大多属于原创立人及其营业继承人无法查证的情况下，在不存在应受保护的先使用人的情形下，禁止他人利用老字号、老招牌是否合理，是否会造成无任何人有权利用的情形?

　　对此，即使在不存在应受保护的先使用人的情况下，老字号、老招牌作为历史遗留下来的一项具有巨大商业价值的无形财产，既不能让一个经营者通过抢先注册商标的方式获得独占使用权，也不能任由任何人加以任意使用而不受限制，更不能因正宗使用人失传而导致无人有权使用的后果。禁止他人将老字号、老招牌被垄断的问题，却未能解决其利用的问题，为了规范对老招牌、老字号的利用，发挥老字号、老招牌的经济价值，防止他人任意利用或出现无人有权使用的情形，可以考虑将查无创立人及其营业继承人的老招牌、老字号视为行业共有财产，由主管该行业的部门或行业自治机构将其作为证明商标申请注册。在商标局核准注册后，由主管部门或行业自治机构作为商标的持有人，负责制订授与行业经营者商标使用权的条件，并根据经营者的申请对符合条件的授予非独占的商标使用权，这样既可有效发挥老招牌、老字号的经济效益，还可保证公平竞争并有效维护消费者的合法权益。

　　反不正当竞争一直都是商标立法目的之一，只有商标注册中可能或已经出现的不正当竞争行为得到有效防范，《商标法》的制定及实施才可谓没有疏漏。