行业名称对商标权保护范围的影响居然这么大

　　企业名称与商标权的保护一直是商业标识类知识产权保护领域的热点、难点问题。企业名称简称、商号、商标、字号、知名商品特有名称等概念都是商业标识的重要组成，形成了不同的权利边界和保护范围。当这些名称交织或部分交织出现时，即便知识产权从业人员，亦会得出似是而非的结论，包含行业名称（亦称为行业属性或者经营特点）的商标就是其中一种典型情况，如：【XX食品】、【XX电器】、【XX电力】、【XX文化】、【XX零售】等。包含行业名称的商标权在显著性、近似判断、企业标识扩张战略等方面均存在较大影响。在此，小编将从商标显著性、商标近似判断、对企业扩张经营影响等方面予以阐述，以期分清某些误区。

　　行业名称对商标显著性的影响

　　根据《企业名称登记管理规定》第十至十二条规定，企业名称的主要构成要素包括：行政区划、字号、行业属性或者经营特点、企业组织形式。其中，行业属性或者经营特点本文简称为行业名称。

　　有观点认为：行业名称属于《商标法》第十一条第一款（一）（二）项规定之情形，可能构成通用名称或对相关产品或服务的功能或特性描述，不具备显著性；当申请注册的商标仅包含行业名称时，应不予核准注册，当申请注册的商标包含行业名称和其他构成要素时，应主要考虑其他要素的显著性。

　　然而该观点并非完全正确，商标的显著性是指相关公众根据特定标识能够将商品或服务提供彼此区分开来的一种可能性和较大的便利性。因此商标的显著性需要结合具体的商品和服务项目进行判断。也就是说，在某一类产品或服务上属于通用名称、指代产品或服务特性从而不具备显著性的标识，在其他商品和类别可能并不存在这一缺陷。

　　例如：“苹果”标识在水果这一商品大类上，由于其指代某一特定水果，构成通用名称或特定描述，不具备来源识别性；但是在电器、床上用品等商品类别，苹果一词就不存在描述性，可以获得商标权保护。

　　又如，“电器”一词在家电、家电销售等商品或服务上存在功能或行业特性描述，不具备显著性；但是在水果、食品、旅游、化工等大量商品或服务类别，“电器”一词并不存在功能或行业特性指示性，具备作为商标注册和使用的显著性。

　　前述分析基于将行业名称作为单独要素进行判断，仅表明“行业名称”本身并非一定不具备显著性。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第五条规定：人民法院在审理商标授权确权行政案件时，应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。若相关申请注册的商标中除“行业名称”外，还包括其他构成要素，需要对该标识进行整体考虑，综合判断其是否属于“仅仅”、“直接”描述产品或服务的功能、特性。

　　行业名称对商标近似判断的影响

　　商标对于专用权人而言，其最为重要的功能为专有使用的同时可排斥第三人。根据《商标法》第57条之规定：在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。因此，商标相同或近似判断是商标权的排斥力范围的基本因素。

　　根据最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第16条规定：人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

　　就包含行业名称的商标而言，且在不考虑使用情况及知名度的情况下，在相同商品或服务下，“行业名称”要素在商标注册中有时候可以弱化、甚至可以忽略。

　　而在需要对商品和服务进行跨类近似判断时，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，即便涉案商标本身被认定为驰名商标，跨类近似的判断基础，依然为该驰名商标的显著程度以及该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度。

　　当该商标经过大量使用并具备较高知名度后，“行业名称”要素与其他构成部分一起，如【AA食品】，将在相关公众观念中构成较强的对应关系，甚至一一对应关系；在该商标中其他构成部分【AA】本身独创性和显著性不足以与商标权人形成一一对应或较高对应度的情况下，第三人申请【AA文化】商标注册被判定构成近似商标的可能性就相对较低，也就是说当注册商标中除行业名称以外的部分，本身显著性不高，不足以与商标权人形成一一对应或较高的对应关系，那么该商标本身的显著性是基于【AA食品】整体而产生，此时，判断商标是否近似，需要以【AA食品】整体为基础，并非省略【食品】而以【AA】为比对对象。

　　在商标近似判断过程中，【要部判定】通常而言比整体判断更容易认定构成近似，基于以上分析可知含有行业名称的商标，其对第三人的排斥效力，在跨类保护时，将受到“行业名称”本身的限制。

　　此外，除显著性判断以外，“行业名称”如“文化”、“电器”、“食品”、“零售”等，还将起到行业限制作用，将对相关公众的混淆可能性判断产生较大影响。以【XX电器】为例，在金融、油品、酒类、食品等非电器类商品或服务项目上，即便他人使用“XX”商标或含有“XX”字眼的其他标识，基于在相关公众观念中的行业暗示，当他人在非电器、电器营销等商品或服务项目上注册【XX】商标或【XX影视】商标时，判断实际混淆或混淆可能性的可能性就将降低。

　　含行业名称商标对企业经营扩张的影响

　　含有“行业名称”商标申请在初创企业或产业相对单一的企业较为常见，且越早期的商标，含有行业名称的情况越多。究其原因，不外乎三种：

　　第一种，不懂商标法，懵懂中申请。这种情况在我国现代商标制度创立之初较为常见。当然，基于我国目前商标代理行业对准入及监管机制均还不健全，市面上各类代理机构作业质量参差不齐，也会不时遇到类似申请。

　　第二种，规避在先近似商标，提高获得商标注册的可能性。在此情况下亦存在两种可能性，一方面代理机构为了提高注册核准可能性，建议客户在存在在先近似申请时，采用添加各类要素的方式申请，更有甚者采用企业名称全称进行商标申请，造成在商标使用证据提供及商标近似判断过程中产生巨大的难度；另一方面，亦存在固执当事人的执念。

　　第三种，增加商标与所属产业的对应关系。对于经营模式单一的企业或初创型企业，增加商标与其产品或服务的直接对应关系，精准定位市场，提高商标与产品或服务的来源识别度，也是导致含有行业名称商标申请的主要原因之一。

　　从以上分析可知，含有“行业名称”的商标，本身存在一定的正面作用，包括提高产品或服务的精准识别，精确市场定位，提高商标注册可能性等。然而，含有“行业名称”的商标总体而言弊大于利，特别将对企业商标的经营扩张产生较大影响。

　　从“行业名称”对商标显著性及排斥力范围影响两部分的分析可知，行业名称将对商标的显著性和整体保护范围产生较大影响。基于中国目前商标制度中对于商标使用证据的被动审查制度，以及商标的诚信申请和使用的群众基础还未牢固，存在大量的抢注等问题。当企业处于初创期或某项业务发展的初期，对商标申请布局战略未做长远规划，很容易被大量抢注，对企业发展造成较大限制，更有甚者，极有可能遭致诉讼阻击，如“滴滴打车”案。此时，若企业将“行业名称”等非必要识别要素添加到商标标识中，即便短期内可能获得注册，但将对后续扩张产生较大限制。

　　商标中的“行业名称”本身是一把双刃剑，其对于商标申请获准注册的可能性、商标使用行为认定的精准性、初创企业或单一领域企业的直接识别性等具有一定的积极作用，但是对于商标保护范围、企业商业标识战略扩张等均将产生较大的限制作用，总体而言弊大于利，对于商标中的“行业名称”要素应该谨慎对待。