关于日本外观专利制度的两点思考

　　日本的“外观专利”制度，与我国的既有相同，又有差异。其中有两个方面与我国尤其不同。

　　一：“局部外观设计”专利也可以受到保护

　　我国《专利审查指南》明确规定，“产品的不能分割或者不能单独出售且不能单独使用的局部设计，例如袜跟、帽檐、杯把等”，不能申请为外观设计专利。日本起初也做了类似规定，但在2008年对外观设计法进行了修改，确定了“部分外观设计”这一概念（业内也有称“局部外观设计”）。具体而言，日本外观设计法第二条规定，“在本法律中所谓‘外观设计’，是指物品（包含物品的一部分）的形状、图案或者色彩或者它们的结合，通过视觉引发美感之物”。换言之，以袜子和瓶子为例，“不能分割”的“袜跟”和“不能单独出售”的瓶盖都被纳入了日本部分外观设计的可授权范围中。[1]

　　笔者认为，日本的作法非常值得借鉴。在我国关于外观设计专利的司法实践中，判定外观设计专利侵权主要是依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的第九条、第十条和第十一条。其中，第十一条规定了“整体比较”侵权判定标准。随着司法实践的不断丰富和新类型案件的不断涌现，“整体比较”标准面临越来越多的质疑和挑战。

　　《解释》第十一条规定的“整体比较”标准（人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断）指的是在外观设计侵权判定中要采取“整体比较、重点观察、综合判断”的方法。其中的“整体比较”，是指判定基础要着眼于授权外观设计和被诉侵权设计整体上的视觉效果上的异同。随着理论研究的持续深入和司法实践的不断扩展，理论上的质疑和实践中的挑战不断涌现。

　　在“整体比较”标准下，当两件对比的外观设计产品不构成相同或近似、令一般消费者不产生混淆的情况下，认为不构成侵权，似乎也是合乎逻辑、顺理成章的结论。实践中，这个结论容易被利用而成为一种规避侵权责任的理由。例如，某厂家生产出一种具有独特外观设计的产品，引起消费者的喜爱，其他厂家往往利用“整体比较”标准的局限，一方面抄袭、模仿该外观设计造型中的创新部分，另一方面又对其整体上作出较大程度的变化，达到整体视觉效果的显著区别。

　　由于我国法律不保护部分外观设计，这样做常常能规避侵权责任。导致这种情形的原因，仍然在于本应特别考虑的创新设计被淹没在包括大量非创新设计的整体效果之中，而无法有效影响判定主体在宏观上形成的整体视觉印象。因此，笔者认为，在专利法的下次修改中，应当将相关内容纳入修订范围。

　　二：可以申请“保密”的外观专利

　　日本《外观设计法》第14条规定，“外观设计注册申请人可指定在外观设计权的设定的注册之日起三年以内的期限，可请求在此期限内以该外观设计为秘密”。

　　笔者认为，这一规定匪夷所思。众所周知，专利保护与商业秘密保护的最大不同在于：专利保护是“以公开换绝对性保护”；商业秘密则是“以不公开换相对性保护”。换言之，专利保护在有效期内可以获得绝对保护，在保护期内即使商业竞争者通过自己的技术研发开发出相同技术，也不能实施，但是专利权人付出的代价是必须将专利技术信息向公众公开；与之相对，商业秘密的权利人没有义务将相关的秘密方案向公众公开（相反，他还要采取合理措施予以保密），但付出的代价是不能阻止他人使用各种合法手段（包括“反向技术”）研发其商业秘密的技术内容，一旦他人研发成功，他人既可以成为同一商业秘密的权利人，也有权将相关秘密信息向公众公开（这会导致原来的商业秘密立刻消亡，成为公有领域的技术信息）。而日本的做法，笔者认为实质上就是允许专利权人在外观设计专利的部分有效期内对其采取类似“商业秘密”的保护手段。

　　显然，这一方式在我国难以借鉴。对于一项公开的外观设计专利，任何守法公民都有义务在专利有效期内不去模仿、实施，但是，对于一项被“保密”的外观设计专利，如果它同时又不构成《反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响的商品包装、装潢”，那么，其他竞争者由于不知其为专利但又因为某种偶然的合法的原因知悉相关技术信息而对其进行仿制，又“何罪之有”呢