我们该如何判断含有相同公有领域元素商标的近似性

　　首都知识产权服务业协会(CIPSA)欲将天坛公园祈年殿剪影图形与其中英文名称组合在一起申请注册商标，因被认为与北京天坛饭店有限公司在先获准注册的由祈年殿剪影图形与英文“TIANTAN HOTEL”组合而成的商标具有相似性，接连被商标局与商标评审委员会驳回其在部分指定使用服务上的注册申请。随后，CIPSA展开了一场商标权属追索。欲知详情，请往下读。

　　作为天坛公园里最有代表性的建筑之一，祈年殿的造型与与汉字“京”的轮廓十分相像，因而被北京市诸多组织机构、餐饮商、旅行社等用作自身标识的核心元素之一。首都知识产权服务业协会(CIPSA)欲将祈年殿剪影图形与其中英文名称组合在一起申请注册商标，因被认为与北京天坛饭店有限公司在先获准注册的由祈年殿剪影图形与英文“TIANTAN HOTEL”组合而成的商标具有相似性，接连被商标局与商标评审委员会(下称商评委)驳回其在部分指定使用服务上的注册申请。随后，CIPSA展开了一场商标权属追索。

　　6月27日，北京市高级人民法院作出二审判决，认定第17368919号“首都知识产权服务业协会Capital Intellectual Property Service Association及图”商标(下称诉争商标，如图一)与第5418456号“TIANTAN HOTEL及图”商标(下称引证商标，如图二)不构成近似商标，商评委对诉争商标注册申请予以驳回的决定被撤销，并需重新作出决定。

　　据中国商标网显示，商评委于7月4日收到二审判决，截至本报发稿前尚未重新作出决定。

　　据了解，CIPSA于2015年7月7日提出诉争商标的注册申请，指定使用在计算机档案中进行数据检索(替他人)服务等(下称复审服务)及计算机网络上的在线广告、进出口代理、为商品和服务的买卖双方提供在线市场等第35类服务上。引证商标由北京天坛饭店有限公司于2006年6月14日提出注册申请，2010年5月28日被核准注册，核定使用在饭店管理、公共关系、市场研究、人事管理咨询等第35类服务上。

　　经审查，商标局于2016年4月27日作出商标注册申请驳回通知并发文，认为诉争商标指定使用在复审服务上，与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，据此驳回了诉争商标在复审服务上的注册申请。

　　CIPSA不服商标局作出的驳回决定，于2016年5月11日向商评委申请复审。2017年2月20日，商评委作出商标驳回复审决定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。CIPSA不服，继而于2017年4月7日向北京知识产权法院提起行政诉讼。

　　北京知识产权法院经审理认为，虽然诉争商标和引证商标均属于文字和图形组合商标，但是两者整体视觉、构成要素均有明显区别，不构成近似商标。据此，法院于2017年12月20日一审判决撤销商评委所作裁定，并判令商评委重新作出裁定。商评委不服一审判决，随后向北京市高级人民法院提起上诉。

　　北京市高级人民法院经审理认为，诉争商标和引证商标均属于文字和图形组合商标，其中图形主要元素均为天坛祈年殿的剪影，由于天坛祈年殿的元素属于公有领域，并非由引证商标权利人在先独创，在诉争商标和引证商标图形整体构图不同，并且文字部分完全不同的情形下，两者整体视觉效果上、组成要素上均有明显区别，对于相关公众而言，可以较为容易地将二者加以区分，即使同时使用在类似服务上，也不致产生对服务提供者的混淆误认，二者不构成近似商标。

　　综上，北京市高级人民法院判决驳回商评委上诉，维持一审判决。