商标法论文四十四：试论商标的合理使用及其判断标准

       一、问题的提出：

　　随着商品经济的发展，法律对商标权的保护日益增强。但这种保护的程度是不是越高越好呢?这是值得商榷的，因为任何权利都是有界限的。正如美国法官Holmes所云：“商标权只是用于阻止他人将其商品当作权利人的商品出售，如果商标使用时只是为告知真相而并不是要欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止。商标不是禁忌。”①有权利就应该有限制，没有限制的权利就会被滥用，从而威胁公共利益。正因此合理使用制度是作为知识产权权利限制体系中非常重要的一环而存在的,这在著作权法和专利法中都有明显的反映。但令人遗憾的是在我国关于商标的合理使用长期以来为人们所忽视，相关制度更是欠缺，在实践中造成了极为不利的影响。

　　然而可喜的是，我们在我国新颁布的商标法实施条例中终于见到了它的踪迹。新实施条例第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正常使用。”这是商标合理使用的典型体现，是我国商标制度进一步完善的例证。然而无庸讳言，这一规定过于原则，操作性很差，有待进一步细化。笔者将就这一问题进行探讨，并寻求实践中可资借鉴的判断标准。

　　二、合理使用的涵义

　　合理使用(fair use)过去主要用于著作权领域，指在特定的条件下，法律允许他人自由使用知识产权人的权利标的，而不必征得权利人的许可，也不必支付任何对价。②商标的合理使用有广义、狭义之分。广义的商标合理使用是指未经允许，基于正当目的使用权利人的商标的合法的事实行为。该行为不视为侵权。③而人们平常所提到的商标的合理使用主要是商业性使用，这就是狭义的商标合理使用。

　　商标法赋予商标权人积极使用商标的权利，同时又赋予其排除他人妨害其商标权的权利，但是这种排他权利并非漫无边际的，其排除妨害的范围应该仅限于禁止他人将商品用于标识商品来源的作用上，而不能禁止其他方面的使用。这就是对商标专用权的限制，即商标的合理使用。

　　商标法第九条第一款规定：“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第十一条第第一款规定：“下列商标不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)缺乏显著特征的。”这里就产生了疑问，既然商标都具有显著性，怎么会与通用名称、描述性用语相重合呢?这只是理论上的设计而已，在现实生活中词汇资源毕竟有限，具有显著性的词汇更是稀缺，难免发生撞车现象，而且相类似的词汇更是不计其数。由于历史原因，许多本不符合显著性要求的商标，比如“北京”饭店、“青岛”啤酒、“五粮液”酒、“两面针”牙膏等等已经注册成功;再加上商标法对驰名商标的保护扩展到相似的标识上，使商家在使用文字和图形对其商品进行描述或者说明时很容易受到掣肘，所以建立商标的合理使用制度非常有必要。正因此新商标法实施条例第四十九条加入了这一规定。当然，能合理使用该文字或图形并不意味着该文字或图样可以申请注册商标，这是两个范畴的问题。

　　如前所述，仅仅使用本商品的通用名称、图形、型号的或者仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能用途、重量、数量及其他特点的，由于缺乏显著性，容易导致消费者混淆，一般不予注册。但倘该名词、图形等经过使用而逐渐具备了新的意义，足以标示商品的来源，而消费者也广泛承认其是某商品的特定标志时，那么就因为第二含义(secondary meaning)而获得了显著性，当然应该受到商标法的保护，准予注册，上文提到的“北京”饭店、“青岛”啤酒、“五粮液”酒、“两面针”牙膏等皆为适例。正因如此，商标法第十一条第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标申注册。”但是当这些具有第二含义的说明性文字、图形、记号取得商标权之后，并不能阻止他人以第一含义的方式使用该文字、图形或记号，也就是说这类商标仅仅在第二含义的范围之内受到法律的保护，如果使用人使用该用语不会导致消费者对商品来源的混淆时，商标权人就不能就该原始含义(primary meaning)的文字主张专属权，来排除他人的使用。在美国曾经有一个案例，一商家将“Fish Fri”④的字样用于油炸食物的塑料混合粉末包装上，“Fish Fri”商标权人认为该使用行为侵犯其商标权。法院审理认为“Fish Fri”是说明性词语，“Fish Fri”商标仅仅在第二层含义的界限内才受到保护，被告使用Fish Fri词语不会引起消费者对商品来源的混淆，并未侵害原告使用在相关商品上的“Fish Fri”商标。原告不能就这一词语的第一含义主张专属权，排除被告的使用。因此法院判决被告胜诉。⑤

　　三、商标合理使用的模式

　　商标的合理使用主要可分为两种形式，即商业性使用和非商业性使用。由于在使用他人商标时发生的侵权的主要在商业性使用的领域，故笔者将着力分析之。

　　(一)商业性使用

　　美国的商标合理使用是比较成熟的，其对商标的商业性合理使用主要包括商品或服务的叙述性合理使用(Descriptive Fair Use)和被提及的合理使用(Nominative Fair Use)两种。

　　叙述性合理使用的目的在于保护竞争者对自身产品进行描述的自由。其最典型的表现就是：商家除标示自己的商标以使消费者便于识别外，还会尽力叙述其商品或服务，对商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地、形状或者生产者的名称或姓名及其他特点予以说明，从而使消费者明了商品的特性、使用方法等，以期增加他们的购买欲望。因此，这种标识的重要性也是不言而喻的，对于这种权利应当给予肯定。然而常用词汇的资源毕竟是有限的，特别是一些具有独创性和商业价值的词汇更是稀缺，而使用通用词汇作为商标的也不在少数，比如“珍珠”、“顶好”、“505”等，因而撞车现象难免。如果不对商标权作适当的限制，那么这些标识所用的文字、图形及其组合等若与他人已经注册的商标相同或近似，就会侵犯他人的商标权，一般商家对商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地、形状等的描述就会颇受束缚，因此必须给予竞争者对自身产品的描述的权利。

　　正是基于此，Trips协议第十七条对商标权的限制作出了一个原则性规定：“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的利益。”美国兰哈姆法(LANHAM ACT)第三十三条b第二项也规定：“将并非作为商标，而是有关当事人自己的商业上的个人名称的使用，或对与该当事人的产地有合法利益关系的任何人的个人名称的使用，或对该当事人的商品或服务，或地理产地有叙述性的名词或图形使用。