论互联网关键词广告的商标侵权认定规则

　　摘要：互联网关键词广告的商标侵权认定的两个核心要素是商业性使用和混淆可能性。使用他人商标作为互联网搜索关键词以触发显示竞争对手的广告属于商业性使用，如果将他人商标设为关键词与自己的网站链接，但用户输入商标关键词的自然搜索结果页显示的是新闻报道、评论、公有知识等与商品来源无关的公共信息，那么应认定为非商业性使用。分析关键词广告案件的混淆可能性不应该只关注类似的名称或外观，相反，还应该综合考虑商标显著性程序、商标的相似性、商品的相似性、销售渠道、消费者的成熟度或者消费者的关心程度、不良动机、事实上的混淆、商标市场自然扩张之领域、广告的标识和外观以及显示结果页屏幕背景等其他因素。在起诉搜索引擎服务商承担商标共同侵权责任时，原告必须提供故意引诱和继续支持商标侵权两方面的证据。在商标注册过程中有任何问题，都可以随时登录一品标局中国注册商标查询网进行免费的在线咨询。我们提供商标宽展、商标变更、商标转让等服务，希望能帮助到各位。

　　关键词：关键词搜索;商标侵权;混淆可能性;共同侵权

　　在当今的互联网时代，谷歌、百度等搜索引擎极大地改变了人们的信息获取方式，与此同时，搜索引擎服务的公正性也颇受质疑。有关搜索引擎服务商商标侵权责任问题，司法理论和实务界存在分歧，甚至出现案件判决不一的现象。笔者于本文中试图借鉴美国关键词广告商标侵权判例的有益经验，揭示互联网关键词广告搜索的运行机理，并就如何将传统的商标侵权责任规则适用于互联网关键词广告提出自己的构想。

　　一、互联网关键词搜素商标侵权认定之分歧

　　(一)理论分歧

　　使用他人商标作为搜索关键词，搜索引擎服务商应否承担商标侵权责任?如果要承担责任，其承担的是直接责任，还是间接责任?对这些问题，理论界和实务界一直存在分歧。

　　1.商标侵权说

　　将他人商标设定为搜索关键词，是互联网时代一种新的商标使用方式。对这种使用方式如何定性，学界存在不同意见。有学者认为，尽管将他人商标设置为搜索关键词，即使网络访问者在搜索结果页上看不到商标图标，只要网络用户设置商标关键词的目的是引导访问者进入相关网站，浏览自己商品与服务的信息，这就会让关键词商标与特定商品产生关联。可见关键词推广是网络环境中实现商标区分商品或服务来源的一种技术手段，具有识别来源、引导购买的作用。[1]大部分学者认为，单纯将他人的商标作为网站关键词使用构成商标法意义上的商标使用。[2]关于竞价排名服务的性质，理论界和实务界一般认为属于商业广告性质，因此，提供竞价排名服务的搜索引擎服务商扮演的角色其实是广告发布者，对竞价排名广告的内容负有主动审查义务，若未尽到合理审查义务导致侵权发生，则搜索引擎服务商的行为构成间接侵权。[3]

　　2016年7月，国家工商行政管理总局发布了《互联网广告管理暂行办法》，该办法第3条规定，互联网广告是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的广告，并且明确规定互联网广告包括推销商品或者服务的付费搜索广告。该办法发布以后，有关互联网付费搜索服务性质“广告说”和“非广告说”的争论告一段落。研究者们的分歧集中表现为搜索引擎服务商作为互联网广告发布者应承担多大程度的审查义务。有的研究者认为，搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词应负“较低程度”标准的注意义务，即明知、应知、推定知道、有理由知道。[4]也有的研究者认为，搜索引擎服务商应负“中等程度”的审查义务，即搜索引擎服务商应询问客户是否有权使用相应的网络关键词，并要求客户提供相应的权属证明。还有的研究者认为，搜索引擎服务商应负“较高程度”标准的审查义务，即主动审查义务。[5]

　　2.非商标侵权说

　　搜索引擎从互联网上收集网站网页信息，建立数据库并为用户提供检索服务的系统。搜索引擎的关键词是最大程度概括网页主要内容的字符，其作用在于供用户检索与该关键词字符有关联的网页。用户注册新网站后，自行选定关键词、撰写概括网站网页内容的链接标题，如果是竞价推广或竞价排名，用户还必须自行设定点击价格，以影响其网页在搜索结果中的排名。竞价推广实际上是为第三方网站提供的有偿搜索技术服务，但网站关键词不是由搜索引擎商设置的，它也无法控制被链接的网站标题内容，因此，一般情况下，搜索引擎的关键词与特定的商品、服务或特定的经营者并没有必然联系。竞价排名的推广链接不会导致相关公众的混淆误认。广告主将他人的商标用作搜索关键词的行为并不属于商标法意义上的使用。[6]因此，广告主和搜索引擎公司认为，使用他人注册商标作为互联网搜索关键词不构成商标侵权。

　　(二)司法实务分歧

　　1.法院认为构成商标侵权的判决

　　在原告台山港益电器有限公司(以下简称：港益公司)诉被告广州第三电器厂(以下简称：第三电器厂)、北京谷歌信息技术有限公司(以下简称：北京谷歌公司)侵犯注册商标专用权案中，港益公司享有中英文组合商标“绿岛风Nedfon”的专用权，第三电器厂向北京谷歌公司的代理商购买了“绿岛风”关键词推广。在谷歌搜索引擎网站输入关键词“绿岛风”三个字进行搜索可以发现，港益公司的名称及网页链接出现在搜索结果页第一页左栏第一项的显著位置，右栏赞助商链接排名第一的是“绿岛风——第三电器厂”及网页介绍，但是，用户点击右栏第一项赞助商链接进入第三电器厂网页，并不能发现“绿岛风”商标。该案一审法院判决第三电器厂侵犯了港益公司的注册商标专用权，但搜索引擎商谷歌不承担共同侵权责任，理由是第三电器厂使用港益公司的“绿岛风”商标作为关键词的行为会使消费者对第三电器厂与港益公司的商品来源产生混淆与误认;而搜索引擎商北京谷歌公司对关键词广告信息不具有编辑控制能力，且在诉讼过程中及时停止了涉嫌侵权的关键词广告服务。原告上诉后，二审法院维持了一审法院关于第三电器厂侵犯港益公司商标专用权的认定，但是变更了一审法院对于搜索引擎商北京谷歌公司不构成共同侵权的认定，认为北京谷歌公司的行为为第三电器厂的商标侵权行为提供了帮助，构成共同侵权。[7]

　　2.法院认为不构成商标侵权的判决

　　在原告深圳市捷顺科技实业股份有限公司(以下简称：捷顺公司)诉被告深圳市九鼎智能技术有限公司(以下简称：九鼎公司)、百度中国有限公司(以下简称：百度公司)侵犯商标专用权案中，捷顺公司享有广东省著名商标“捷顺”的注册商标所有权，核定使用的商品为电脑IC卡门锁、自动汽车道闸、电动车库门等第9类商品。2008年5月，九鼎公司与百度公司深圳分公司签订了《百度竞价排名合同》，约定由百度公司深圳分公司向九鼎公司提供百度搜索竞价、百度主体推广服务。九鼎公司选择使用“捷顺停车场”、“捷顺停车场管理系统”作为竞价排名的搜索关键词。在百度搜索栏输入“捷顺”，搜索结果页第一页第一项显示为“九鼎捷顺停车场管理系统全国联保”的链接，链接右侧有“推广链接”字样，链接下方的网页有对九鼎公司的描述，该链接指向的网址为九鼎公司网站;搜索结果页第一页第二项显示为捷顺公司的链接，链接右侧没有“推广链接”字样，该链接指向捷顺公司网址。该案一审法院认为，输入“捷顺”关键词进行搜索的网络用户看到被控侵权页面时会认为捷顺公司与九鼎公司之间存在特定联系，从而造成消费者对这两家公司停车管理系统的混淆和误认，故判决九鼎公司侵犯了捷顺公司的注册商标专用权。百度公司作为竞价排名业务的经营者对于九鼎公司选定的关键词是否侵犯他人注册商标未作审查，未尽合理注意义务，客观上对九鼎公司的商标侵权行为起到了参与、帮助作用，构成共同侵权。百度公司上诉后，二审法院依法改判百度公司不承担侵权责任，理由是百度公司仅仅通过百度网站为竞价排名服务提供技术平台，百度公司在接到侵权起诉后立即删除相关涉嫌侵权内容，根据“通知+移除规则”，百度公司不应承担侵权责任。[8]

　　二、互联网关键词推广的运作流程

　　互联网关键词推广的运作流程是：在搜索引擎商的网站中，有专门的内置推广系统，广告客户通过注册取得账户后，可以进入该系统设置一个或多个广告关键词，同时输入广告标题、产品或服务的描述、网站链接地址等信息，并被储存于搜索引擎的系统里。当用户输入的搜索词与广告客户设置的某个广告关键词匹配时，该广告客户的网站链接会在搜索结果中排名靠前或者单独在页面右侧的推广栏目出现，此结果也会被标注“推广”、“推广链接”、“广告”等字样。[9]搜索结果显示链接网页的标题、对网页的简短描述或者实际摘录以及网页网址。互联网关键词推广是目前非常流行的一种网络广告模式，它是搜索引擎商创收的主要方式。

　　广告主通过竞价排名服务合同购买与他们的产品或服务相关的关键词，同时，搜索引擎对广告进行链接，对广告主购买的关键词进行超链接(赞助商链接或广告)。当网络用户输入关键词时，它就触发了出现在搜索结果页边沿或上方的赞助商链接或广告。搜索结果链接与广告往往出现类似的商标。互联网用户和消费者可能认为，广告主(特别是竞争对手)与原商标权人有关系。显然，商标权人不允许其他广告主或竞争对手使用他们的原始商标，其他标记也是如此，因为商标权人可能会失去巨大的利益：商标的商誉可能下降，商标权人可能因此遭受经济损失。

　　在美国，搜索引擎服务商提供竞价排名服务时，必须把具有广告性质的竞价排名结果标注“广告”标记，以便区别于自然搜索结果。[10]根据竞价排名规则，广告主可以根据自己的出价竞标自己在搜索结果中的排名。搜索引擎服务提供商鼓励广告主寻找最有针对性的关键词。广告主还希望用户通过点击广告主的链接而不是搜索结果页寻找他们想要的东西。广告主可以用两种模式竞标关键词：每次点击收费或者每次印象收费。这两种广告收费模式中的任何一种对另一种都没有优势。在每次印象收费模式中，当他们的广告出现在搜索结果页时，广告主就要付费，不管该广告是否被点击。在每次点击收费模式中，只要用户访问或点击搜索结果页的广告，广告主就必须付费。大部分广告主喜欢每次点击收费模式的广告。

　　另外，搜索引擎可以提供关键词选择工具，例如谷歌提供的“关键词工具”，它有助于广告主确定新的关键词想法。当广告主发送关键词到“关键词工具”时，关键词选择工具会显示一系列相关的关键词供广告主选择时参考。因此，广告主可以把合适的广告放在搜索结果页上。

　　三、互联网关键词搜索商标侵权构成要件

　　商标法的立法目的在于保护公众免受混淆，同时保护商标权人的商标财产权，防止他人“搭乘”与该商标有关的商誉和品质的“便车”。我国商标法规定的商标侵权行为是指未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。一般而言，商标权人必须在诉讼中证明自己享有注册商标专用权、被告使用了该商标、在商业上使用、与商品或服务的销售或广告有关、没有征得原告的同意等事实。另外，原告还必须证明被告使用该商标很可能导致用户对被告与原告之间的联系或隶属关系产生混淆，或者对被告的商品或服务来源、原告商业活动的来源、赞助商或批准与否产生混淆。这些基本要求同样适用于关键词广告商标侵权案件。然而，对关键词商标侵权案件的争论集中于“商业性使用”和“混淆可能”这两个关键要素。

　　(一)商业性使用

　　商业性使用是商标侵权的主要构成要件，它是指在正常的贸易过程中善意地以营利为目的的使用商标。以下两种情况一般被认为是商业性使用：第一，商标必须出现在商品或包装上或者与商品相关的展览上，同时，商品必须进行商业性出售或运输;第二，商标必须在服务广告的销售过程中使用或出现，服务必须以商业性方式提供。换句话说，被指控的商标侵权人通常必须以销售方式使用商标，例如在产品标签或广告中使用他人商标。如果商标没有以识别产品来源的方式使用，就不构成商标侵权。

　　1.美国关键词广告商业性使用判例考察

　　美国早期的大多数判例认为，购买或者出售商标关键词确实构成了商业性使用。美国法院主要依据少数几个弹出广告和元标记案例认定关键词广告的“商业性使用”。

　　(1)弹出广告

　　弹出广告被认为是互联网广告主的巨大成功，但是却给互联网用户带来了巨大的麻烦。弹出式广告自动打开了一个包含广告的新的浏览器窗口。弹出式广告纠纷诉讼的被告往往是向竞争对手网站提供弹出式广告的公司。尽管弹出式广告不同于搜索引擎关键词广告，但这些案例往往用于确定关键词广告案例“商业性使用”的含义。法院也将一些弹出式广告案例适用于关键词广告案例。经常在谷歌关键词广告案例中使用的相关案例包括U-Haul案、富国银行案和1-800合同案。这几个案例中的法院判决都认为，根据《兰哈姆法》的规定，内部使用商标以触发弹出式广告不是商业性使用。弹出式广告触发装置本身不是商标，而是网站域名。在谷歌关键词广告中，法院在弹出式广告案件的判决分析中认为，购买或者出售商标关键词不是商业性使用。纽约南部地区默克法院的判决认为，在搜索引擎背景下，被告没有将ZOCOR商标放在任何商品或容器或展览或相关文件上面，他们也没有以任何方式使用它们来标明来源或赞助。这种内部使用“ZOCOR”商标作为关键词以触发显示赞助商链接的行为，不是商标语境下的使用商标。默克法院同样依据并参考了1-800合同案、富国银行案和U-Haul案这三个判例。[11]

　　在Rescuecom Corp. v. Google, Inc.案(以下简称：Rescuecom案)中，[12]原告败诉，因为原告没有证明以下事实：其一，搜索结果之中的任何链接显示了原告的商标，除了那些属于原告的链接之外;其二，被告的活动影响了原告网站的外观或功能;其三，被告将原告的商标放在任何商品、展览、容器或广告上。

　　(2)元标记

　　元标记是由整合到网站的HTML代码组成，它对网站访问者而言是看不见的，但是可以被搜索引擎读取。在20世纪90年代末，搜索引擎常常依靠原标记中的关键词汇集搜索结果，并对其进行排列。元标记的用途是迷惑用户并将用户的注意力转移到商标所有人的赞助网站。许多商标侵权诉讼产生的原因都是原告怀疑被告未经授权在元标记中使用了自己的商标。然而，必须指出，现代搜索引擎已经不再在搜索中使用关键词元标记，因为几乎所有的搜索引擎都已经从它们的关联算法中删除了关键词元标记。比如谷歌就没有在它的网络搜索排名中使用关键词元标记。相反，谷歌完全依靠自己的算法来查找网站。

　　元标记案例可以被用来分析谷歌关键词广告案件的商业性使用。元标记案件类似于关键词广告案件，因为企业在自己网站的元标记中使用了竞争对手的商标。适用于谷歌关键词广告案件中的有影响的案例包括Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp.案(以下简称：Brookfield案)[13]和Playboy Enterprises, Inc. v. Netscape Communications Corp.案(以下简称：Playboy案)。[14]这两起案件的原告都指控被告在域名中侵犯原告的商标。审理这两起案件的法院都认为，在元标记中使用商标属于“商业性使用”。使用商标关键词触发显示竞争对手的广告，根据《兰哈姆法》的规定，构成“商业性使用”。法院试图将元标记判例类似的裁决和规则适用于谷歌搜索引擎案件。

　　在Edina Realty, Inc. v. TheMLSonline.com案中，[15]法院指出，根据《兰哈姆法》商业性使用的一般定义，购买包含原告商标的搜索词以创建赞助商链接构成商业性使用。法院以Brookfield案的判决为依据，认为互联网元标记构成商业性使用。另外，在Google v. American Blind & Wallpaper案中，[16]法院认为，被告搜索引擎服务商销售关键词广告构成了商业性使用，被告与广告主一起盗用了原告商标的商誉，从而将互联网用户引导到原告竞争对手的网站，因此，可以对这种行为提起诉讼。

　　(3)结论

　　美国法院并不要求商业性使用必须在广告中出现被侵权商标，侵权嫌疑人在内部软件程序中使用商标并不能豁免商标侵权指控，在自己的内部算法之外使用其他公司的商标，属于《兰哈姆法》规定的“商业性使用”。搜索引擎服务商向广告用户展示、建议、提供和出售原告的商标行为符合原告商标在侵权构成要件中已经使用的法定要求。因此，使用商标作为搜索引擎的关键词以触发显示竞争对手的广告属于《兰哈姆法》规定的“商业性使用”。

　　2.我国关键词广告商业性使用的判断

　　我国《商标法》第48条规定，商标的商业性使用是指将商标用于商品、商品包装、商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。这一规定符合国际立法潮流。但是，如前所述，将他人注册商标作为关键词搜索是否构成商业性使用存在争议。有人认为搜索引擎服务提供商只提供搜索技术服务，无法控制关键词的内容，也与产品销售或商业活动没有直接关系，因此，不是商业性使用。也有人认为，将商标作为关键词搜索，当商标出现在搜索结果页并引导用户访问时，作为关键词的商标就与特定商品相联，因此，属于商业性使用。

　　笔者认为，在判断将他人商标作为关键词搜索是否属于商业性使用时，要区分情况处理：其一，如果搜索引擎服务商提供的是竞价排名服务，那么广告主将他人商标设置为关键词广告是典型的商业广告行为，毫无疑问属于商业性使用;其二，如果生产者、经营者的网站将他人商标设置为关键词，即使没有进行竞价推广，只要访问者输入商标关键词的搜索结果页显示的是生产者和经营者的产品或服务，那么也应认定为商业性使用;其三，虽然将他人商标设置为关键词，但如果关键词搜索结果页显示的是新闻报道、评论、公有知识等与商品来源无关的公共信息，则应认定为非商业性使用。

　　(二)混淆可能性

　　“混淆可能性”是确定商标侵权责任的另一个要素。依据商标法和反不正当竞争法救济的混淆不仅包括有关商品来源的混淆，还包括从属关系或赞助关系的混淆。判断是否侵害注册商标专用权的关键检测方法是：被告的使用行为是否可能造成混淆或引起误解或欺骗，拥有商标专用权的原告负有证明混淆可能性的举证责任。

　　一般而言，两个商标的相似性越小，混淆可能性也越小。另外，在判断混淆可能性时，法院还必须考虑用户使用商标的具体语境，包括分析冲突商标的发音、外观、含义和口头翻译情况。然而，在互联网关键词搜索的语境下，搜索程序或广告链接不会在搜索结果页上提供两个不同的商标。当用户输入一个公司的商标作为搜索词时，他看到的是没有显示这两家公司商标的竞争对手的赞助商链接或广告。赞助商链接或广告中的关键词与搜索结果中的关键词是不同的，彼此是分开的。因此，用户在市场上或搜索引擎上看不到这两种不同的商标。赞助商链接或广告不能识别自己的来源，但提供了有关用户正在搜索的产品或服务的信息。

　　笔者认为，传统适用于互联网案件的混淆可能性分析同样用于搜索引擎或关键词广告。关键词广告案件涉及使用关键词商标来触发显示竞争对手的广告。分析关键词广告案件的混淆可能性不应该只关注类似的名称或外观。相反，这种分析也应该综合考虑其他因素，以准确认定关键词广告是否存在消费者混淆的可能性。法院应特别关注的重要因素包括：(1)商标显著性程度;(2)商标的相似性;(3)商品的相似性;(4)销售渠道;(5)消费者的成熟度或者消费者的关心程度;(6)不良动机;(7)事实上的混淆;(8)商标市场自然扩张之领域;(9)广告的标识和外观以及显示结果页屏幕背景。

　　(三)实际混淆

　　实际混淆不是证明混淆可能性的必要条件。理论界和实务界通常认为提供实际混淆证据是没有必要的;存在一种混淆可能性就足够了。但是，即使不要求实际混淆，它也被赋予很大的权重，并成为证明存在混淆可能性的强有力证据。如果两个竞争性商标在一段很长的时期内同时使用，却没有产生实际混淆，那么就可认定这种混淆不可能在将来发生。

　　大多数互联网用户很容易理解和区分自然搜索结果和广告链接之间的区别。因此，一般的互联网用户并不会被欺骗，不会与广告链接上竞争对手的网站相混淆，只有无知的互联网用户或从未访问过互联网网站的人们才会不知道这两者之间的区别，从而导致与竞争对手广告链接上的广告产生混淆。当互联网用户输入单词或短语进入搜索引擎时，搜索引擎通过显示一系列网站的相关链接与赞助商链接广告来回应搜索请求。

　　笔者认为，互联网关键词搜索商标侵权案件的实际混淆认定应以用户在显示屏幕上看到的内容和广告背景以及用户自己的想法为依据。换句话说，混淆可能性分析取决于是否赞助商链接与搜索结果存在明显的区分度，即消费者是否能够区别赞助商链接与搜索结果，以及消费者在该背景下能否合理地相信其内容。明确的可识别性可以排除关键词广告初始利益混淆的可能性。如果没有显著标明“广告”，那么很可能使消费者产生混淆。需要指出的是，确定混淆可能性必须从总体上综合考虑广告的标识、外观和显示结果屏幕上的周边背景进行判断。

　　四、搜索引擎服务商之商标共同侵权规则

　　(一)商标共同侵权的一般理论

　　商标共同侵权行为必须以直接侵权为前提，加入直接侵权行为的共同侵权行为也被视为间接侵权，此处的间接侵权行为是指帮助或者促成直接侵权或者违法行为。共同侵权理论扩大了商标侵权责任人的范围，商标侵权人不仅包括侵权商品生产者和销售者，还包括故意与非法侵权人合作的共同侵权人。比如，如果某人以某种方式帮助或鼓励销售商假冒他人商品或者侵犯他人的商标或商业外观，那么要作为共同侵权人承担责任。

　　美国《兰哈姆法》虽然没有对共同侵权原理做出明确规定，但是法院在实施该法中通过判例法确立了这一规则。在Inwood Labs v. Ives Labs案中，[17]美国联邦最高法院确立了商标共同侵权的一般规则，有以下两种行为的经销商应承担共同侵权责任：(1)故意诱使他人侵犯商标专用权;(2)继续向明知购买人在从事商标侵权行为的当事人提供商品。

　　(二)我国搜索引擎服务商商标共同侵权责任立法之不足

　　我国目前可以调整搜索引擎服务商商标共同侵权的法律规范主要有我国《侵权责任法》和我国《商标法》。我国《侵权责任法》规定两人以上共同实施侵权行为要承担连带责任，教唆、帮助他人实施侵权的，属于共同侵权行为。根据我国《侵权责任法》第8条、第9条、第36条的规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，按照“通知+移除”规则确定网络服务提供者的责任，即网络侵权行为发生后，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。我国《商标法》第57条及该法实施条例第75条规定故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，包括为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属于侵犯注册商标专用权。另外，2016年7月国家工商行政管理总局发布的《互联网广告管理办法》明确规定：互联网广告可以以程序化购买广告的方式，通过广告需求方平台、媒介方平台以及广告信息交换平台等所提供的信息整合、数据分析等服务进行有针对性地发布。广告需求方平台的经营者是互联网广告发布者、广告经营者。搜索引擎服务商的性质属于广告发布者、广告经营者。互联网广告发布者、广告经营者负有查验有关证件，核对广告内容之义务，如果搜素引擎服务商明知或者应知互联网关键词广告广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。

　　从上述法律规定可以看出，我国搜索引擎服务商共同侵权责任缺乏专门立法，适用传统的侵权责任法和商标法认定搜索引擎服务商共同侵权问题存在针对性不强，缺乏可操作性的问题。譬如在互联网关键词广告案件中，教唆、帮助他人实施广告侵权如何认定、举证责任如何承担、如何判断搜索引擎服务商明知或者应知互联网关键词广告虚假，知情的程度和标准如何确定等问题，均亟须法律做出规定。

　　(三)完善搜索引擎服务商共同侵权规则之构想

　　为了将传统的共同侵权理论适用于互联网关键词广告案件，必须细化互联网环境下搜索引擎服务商教唆、帮助关键词广告主侵犯他人注册商标专用权的举证责任和明知、应知的判断标准。根据《现代汉语词典》的定义，教唆是指怂恿指使别人做坏事。[18]笔者认为，教唆一词更适合于现实语境，而在网络虚拟环境下使用“故意引诱”一词更合适。具体而言，在互联网关键词搜索商标侵权案件中，原告要起诉搜索引擎服务商承担共同侵权责任，必须提供以下两方面的证据。其一，关于故意引诱的证据。引诱是指怂恿或说服他人采取某一行动的行为或过程，故意引诱是指明确建议或暗示第三人进行商标侵权。在互联网关键词广告案件中，法院必须分析三个可能的问题：(1)是否在用户搜索查询结果页上宣传公司业务的关键词广告引诱广告主侵犯商标权;(2)是否“关键词建议工具”建议或者暗示广告主侵犯其他公司的注册商标;(3)广告的标识或外观以及显示结果页屏幕上的周围背景是否表明有意引诱商标侵权。必须指出，仅仅作为帮助广告主优化关键词广告的工具，例如谷歌的Adwords本身，并没有表明诱使侵权的意图。其二，关于继续支持商标侵权的证据。明知侵权行为是证明共同侵权的必要条件。认为一般性的知情不足以确定责任是合理的。相反，具体知道购买人正在从事商标侵权行为需要承担共同侵权责任中的次要责任。更具体地说，法院应该考虑搜索引擎服务商究竟是一般性地知道还是具体地知道第三人正在进行商标侵权。如果搜索引擎服务商只是一般性地知道，那么该公司不应该承担共同侵权责任。另外，如果搜索引擎服务商能够监督和控制第三方的广告侵权行为，那么搜索引擎服务商要承担共同侵权责任。