注意！宣告商标代理人恶意抢注商标需提供足够证据证明

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”事实认定应当以证据为依据，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据，经审查属实的证据，才能作为认定案件事实的根据。

　　核心观点：

　　1、关于违反《商标法》第15条（代理人恶意抢注）：普洛维达公司提交的用以证明柯荣元与普洛维达公司之间存在贸易往来等广义代理关系的证据为其在评审阶段提交的证据15《产品销售单》和证据16《发货运单》，其中仅有销售单经与原件核对无误，但是运单没有原件，无法确定该运单的真实性，故对证据16不予采信。证据15的销售单既无双方签字盖章，又属于普洛维达公司自制证据，在无相应的合同、发票予以佐证且柯荣元不予认可的情况下，仅凭几份销售单无法形成完整的证据链证明柯荣元与普洛维达公司之间存在贸易往来等广义代理关系。

　　2、关于是否违反第31条（他人现有在先权）：

　　（1）关于韩国《著作权登记证书》：首先，该份证据无原件，经法庭多次释明，普洛维达公司仍未提交原件供法庭核对，故对该份证据的真实性不予确认；其次，即使认可该份证据的真实性，证据19中的部分域外证据未经公证认证程序，也未经具有翻译资质的机构翻译并加盖公章，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》。

　　（2）关于域外杂志：证据2《美甲时代》杂志、证据20韩国依芙悦创意美甲公司对有关美术作品公开商业使用资料等证据，同样没有原件，不符合相关证据规则，亦不予以采信。

　　北京市高级人民法院

　　行政判决书

　　（2017）京行终2488号

　　上诉人（原审被告）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。

　　住所地：北京市西城区茶马南街1号。

　　法定代表人：赵刚，主任。

　　委托代理人：樊莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

　　被上诉人（原审原告）：柯荣元。

　　住所地：广东省汕头市。

　　委托诉讼代理人：丁志鹏，北京金沃律师事务所律师。

　　原审第三人：北京普洛维达商贸有限公司。

　　住所地：北京市东城区新怡家园3-5-102室。

　　法定代表人：方松鹤。

　　上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标权无效宣告请求行政纠纷案一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第3618号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　北京知识产权法院查明：

　　诉争商标系第7298423号图形商标（见附图），由柯荣元于2009年4月2日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2010年8月7日核准注册，核定使用在第3类指甲油、浴液、香皂、牙膏、化妆品、洗面奶、洗发液、洗手膏、美容面膜、眼影膏商品上，专用期限至2020年8月6日。

　　诉争商标

　　北京普洛维达商贸有限公司（简称普洛维达公司）于2013年7月19日对诉争商标提出无效宣告请求，主要理由为：普洛维达公司成立于2000年，是国内美甲行业里最早的经营者。普洛维达公司是行业著名的韩国“Nfu•oh及图”品牌欧芭凝胶品牌的中国（含香港及台湾）地区总经销商。普洛维达公司为该品牌设计了中文对应的“依芙悦Nfu•oh及图”商标。诉争商标与普洛维达公司在先注册的引证商标构成类似商品上的近似商标。在诉争商标申请日前，柯荣元是引证商标产品的经销商，与普洛维达公司有过非常密切的商业往来。诉争商标实属柯荣元作为代理人（经销商）的恶意抢注商标，是对普洛维达公司在先使用并有一定影响商标的恶意抄袭复制。柯荣元申请注册诉争商标的行为违反了诚实信用原则，具有明显的欺骗性。普洛维达公司的关联企业—韩国依芙悦创意美甲公司对水仙花图案等美术作品享有在先著作权，诉争商标与其完全相同，明显侵犯了普洛维达公司关联企业的在先著作权。综上，依据2001年商标法第十条第一款第（八）项、第十五条、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的规定，普洛维达公司请求对诉争商标予以无效宣告。

　　为此，普洛维达公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：

　　1、韩国依芙悦创意美甲公司给普洛维达公司的授权书公证文件复印件。

　　2、普洛维达公司在《美甲时代》（2005年10月更名为《时尚美甲》）杂志中所作的广告复印件。

　　3、普洛维达公司网页打印件。

　　4、中国美容美发协会官方网站对普洛维达公司及其品牌的介绍复印件。

　　5、八方资源网对普洛维达公司的介绍网页打印件。

　　6、在互联网搜索引擎谷歌中国检索“Nfu•oh及图”、“依芙悦”的查询结果打印件。

　　7、美甲论坛—美甲产品商城对“依芙悦Nfu•oh及图”品牌产品的销售信息网页打印件。

　　8、拍拍网上“依芙悦Nfu•oh及图”品牌产品的销售信息网页打印件。

　　9、淘宝网上“依芙悦Nfu•oh及图”品牌产品的销售信息网页打印件。

　　10、中国美甲网上“依芙悦Nfu•oh及图”品牌产品的介绍信息网页打印件。

　　11、阿里巴巴商人博客上公布的普洛维达公司参加广州展会的会场照片打印件。

　　12、美导网发布的有关普洛维达公司的新闻报道打印件。

　　13、普洛维达公司美甲中心会员回执表复印件。

　　14、普洛维达公司设立的美甲中心学员照片复印件。

　　15、2003年起至2004年间，普洛维达公司向柯荣元销售产品的销售单复印件。

　　16、2004年至2005年4月普洛维达公司向柯荣元发货的运单复印件。

　　17、中国美容美发协会出具的证明复印件。

　　18、商标局的有关异议裁定书复印件。

　　19、经公证认证的版权登记证书及韩国依芙悦创意美甲公司主体证明文件复印件。

　　20、韩国依芙悦创意美甲公司对有关美术作品的公开商业使用资料。

　　21、百度百科对美甲工具的介绍信息打印件。

　　柯荣元答辩的主要理由是：诉争商标是柯荣元根据自身经营特点自行设计并具有特殊含义的标志，具有鲜明的独创性、显著性，根本不是抄袭或复制。柯荣元是本案图形商标及“NFU•OH及图”系列商标的真正拥有人。普洛维达公司提交的部分证据与本案无关，其他证据不能支持普洛维达公司的相关主张。综上，柯荣元请求维持诉争商标的注册。

　　为此，柯荣元向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件或打印件）：

　　1、柯荣元本案系列商标在香港、台湾地区及越南的注册商标证。

　　2、柯荣元企业的商标部分产品广告宣传资料。

　　3、柯荣元产品销往全国各地的产品授权书。

　　4、柯荣元与全国工商联美容化妆品业商会美甲专业委员会的合作协议书。

　　5、柯荣元近几年诉争商标的部分销售协议及采购合同。

　　6、国家化妆品质量监督检验中心给柯荣元的检验报告。

　　7、柯荣元NFUOH及图形商标皓为天猫专卖店介绍。

　　2015年4月21日，商标评审委员会作出商评字[2015]第30118号《关于第7298423号图形商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认定如下：根据《商标评审规则》第五十七条第三款的规定，对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，相关程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法），实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。本案的焦点问题为：

　　一、诉争商标的申请注册是否构成2001年商标法第十五条所规定之情形。

　　根据查明的事实7可推定，普洛维达公司与柯荣元之间存在频繁贸易往来。柯荣元在与普洛维达公司贸易往来的过程中，存在知悉普洛维达公司使用水仙花图形等商标的可能。同时，根据查明的事实4、5可知，普洛维达公司作为韩国依芙悦创意美甲公司在中国的总经销及技术培训中心，于诉争商标申请日前在贝壳贴、彩色水晶粉等美甲产品上宣传使用了“NFU”、“Nfu•oh及图”、“依芙悦”、水仙花图形等商标。柯荣元在知悉普洛维达公司在先使用水仙花图形等商标的情况下，将相同的水仙花图形标识作为诉争商标申请注册指定使用在化妆品等商品上，已构成2001年商标法第十五条规定之情形。

　　二、诉争商标的申请注册是否构成2001年商标法第三十一条所指“损害他人现有的在先权利”、“以不正手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”之情形。

　　本案中，根据普洛维达公司提交的《著作权登记证》载明：吴贤正（吴玄正）于2000年1月5日创作完成了美术作品水仙花图案1、水仙花图案2，并于2009年12月29日在韩国进行了著作权登记。根据查明的事实4可知，普洛维达公司作为韩国依芙悦创意美甲公司在中国的总经销及代理人，在诉争商标申请日前已在《美甲时代》杂志公开宣传使用前述美术作品。由于吴贤正（吴玄正）系韩国依芙悦创意美甲公司的负责人，根据《伯尔尼公约》和《中华人民共和国著作权法》的规定，商标评审委员会认定吴贤正（吴玄正）对前述美术作品享有著作权。本案诉争商标图形与前述美术作品水仙花图案2在整体构图及视觉效果方面存在一定差异，未构成实质性近似，未构成对美术作品水仙花图案2著作权的侵害。本案诉争商标中的图形与前述美术作品水仙花图案1在构图及视觉效果方面基本相同，已构成实质性近似。柯荣元提交的证据不足以证明诉争商标的图形系其独立创作完成，故柯荣元在未取得著作权人许可的情况下，申请注册诉争商标的行为，已构成对他人在先著作权的侵害，属于2001年商标法第三十一条所指“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之情形。另，普洛维达公司提交的在案证据虽然可以证明其在先宣传使用了水仙花图形商标，但尚不足以证明该商标经其使用已产生一定影响。因此，普洛维达公司认为诉争商标的注册违反了2001年商标法第三十一条关于“申请商标注册也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的主张，商标评审委员会不予支持。

　　三、诉争商标与第4846854号“NFU•OH及图”商标（简称引证商标）是否构成2001年商标法第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标。

　　本案中，诉争商标指定使用的“指甲油、化妆品”等商品与引证商标指定使用的“抛光用纸、研磨膏”两项商品在商品原料、功能用途等方面区别明显，不属于类似商品。诉争商标与引证商标未构成2001年商标法第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标。

　　本案中，诉争商标本身并无有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形，故诉争商标的注册未构成2001年商标法第十条第一款第（八）项规定之情形。

　　另，普洛维达公司认为诉争商标的申请注册已构成2001年商标法第四十一条第一款所规定之情形的主张，缺乏事实依据不予支持。

　　综上，依照2001年商标法第十五条、第三十一条、2014年商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。

　　原审诉讼阶段，普洛维达公司未到庭参加庭审，也未委托诉讼代理人到庭参与诉讼，仅指派一名无代理权限的公司员工到庭旁听本案审理。鉴于柯荣元对普洛维达公司在评审阶段提交的所有证据复印件的真实性均不认可，原审法院在开庭时告知普洛维达公司派遣的旁听人员向普洛维达公司转达柯荣元的质证意见并尽快提交证据原件，在庭审后，原审法院亦多次与普洛维达公司联系，告知其提交证据原件，但普洛维达公司仅就其在评审阶段提交的证据15《产品销售单》提供了原件供原审法院核对，其余证据均未提交原件。

　　北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用2013年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。

　　人民法院审查证据应当从其真实性、合法性和关联性角度入手，真实性是判断证据真伪的基础。当事人提供证据，物证应当提交原物，书证应当提交原件。本案中，普洛维达公司提交的用以证明柯荣元与普洛维达公司之间存在贸易往来等广义代理关系的证据为其在评审阶段提交的证据15《产品销售单》和证据16《发货运单》，其中仅有销售单经与原件核对无误，但是运单没有原件，无法确定该运单的真实性，故对证据16不予采信。证据15的销售单既无双方签字盖章，又属于普洛维达公司自制证据，在无相应的合同、发票予以佐证且柯荣元不予认可的情况下，仅凭几份销售单无法形成完整的证据链证明柯荣元与普洛维达公司之间存在贸易往来等广义代理关系。鉴于在案证据不足以证明柯荣元与普洛维达公司之间存在合作、经销等广义上的代理、代表关系，故诉争商标不构成2001年商标法第十五条规定之情形。被诉裁定相关认定有误，予以纠正。

　　《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十六条规定：“当事人向人民法院提供的在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”

　　第十七条规定：“当事人向人民法院提供外文书证或者外国语试听资料的，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名。”

　　根据上述规定，当事人提交的域外证据应当办理公证认证手续，并经具有翻译资质的机构翻译。本案中，针对普洛维达公司在评审阶段提交的证据19《著作权登记证书》及主体证明文件，首先，该份证据无原件，经法庭多次释明，普洛维达公司仍未提交原件供法庭核对，故对该份证据的真实性不予确认；其次，即使认可该份证据的真实性，证据19中的部分域外证据未经公证认证程序，也未经具有翻译资质的机构翻译并加盖公章，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》。因此，对于证据19中的全部证据的真实性不予采信。除此之外，鉴于普洛维达公司提交的能够证明其享有在先著作权的证据，如证据2《美甲时代》杂志、证据20韩国依芙悦创意美甲公司对有关美术作品公开商业使用资料等证据，同样没有原件，不符合相关证据规则，亦不予以采信。因此，在案证据不足以证明普洛维达公司及相关人员对其主张的美术作品享有在先著作权，故诉争商标的注册申请并未构成2001年商标法第三十一条所指“损害他人现有的在先权利”之情形，被诉裁定相关认定有误。

　　综上，被诉裁定中的相关认定主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销，商标评审委员会应对普洛维达公司的无效宣告请求重新作出裁定。

　　北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。

　　商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其上诉理由为：

　　一、诉争商标的申请注册构成2001年商标法第十五条所规定之情形。

　　根据商标评审委员会查明的事实，柯荣元在知悉普洛维达公司在先使用水仙花图形等商标的情况下，将相同的水仙花图形标识作为诉争商标申请注册指定使用在化妆品等商品上，已构成2001年商标法第十五条规定之情形。

　　二、诉争商标的申请注册构成2001年商标法第三十一条所指“损害他人现有的在先权利”之情形。

　　诉争商标中的图形与普洛维达公司美术作品水仙花图案1在构图及视觉效果方面基本相同，已构成实质性近似。柯荣元提交的证据不足以证明诉争商标的图形系其独立创作完成，故柯荣元在未取得著作权人许可的情况下，申请注册诉争商标的行为，已构成对他人在先著作权的侵害，违反2001年商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。

　　综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求维持被诉裁定，撤销原审判决。

　　柯荣元、普洛维达公司服从原审判决。

　　经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉裁定、当事人在诉讼阶段提交的证据复印件以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。

　　本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”事实认定应当以证据为依据，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据，经审查属实的证据，才能作为认定案件事实的根据。

　　《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”根据该司法解释第五十七条第（五）项、（六）项的规定，下列证据材料不能作为定案依据：在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品。

　　就本案而言，双方当事人在一、二审诉讼中的争议焦点在于诉争商标的注册申请是否违反2001年商标法第十五条以及2001年商标法第三十一条前半段的规定。但根据查明的事实，其一，普洛维达公司提交的用以证明柯荣元与普洛维达公司之间存在代理关系的证据为其在评审阶段提交的证据15《产品销售单》和证据16《发货运单》，其中《发货运单》没有原件，《产品销售单》属于普洛维达公司自制证据，且无双方签字盖章或者相应的合同、发票予以佐证，柯荣元对此亦不予认可。其二，普洛维达公司在评审阶段提交的证据19《著作权登记证书》及主体证明文件没有原件，经原审法院多次释明，普洛维达公司仍未提交原件，且证据19中的部分域外证据未经公证认证。其三，普洛维达公司提交其他用以证明享有在先著作权的证据也没有原件。此外，根据普洛维达公司自身提交的《著作权登记证》，涉案美术作品的作者为吴贤正，在案证据不足以证明普洛维达公司享有该作品的著作权并有权就此提出权利主张。因此，原审法院在审查上述证据的基础上，认定在案证据不足以证明柯荣元与普洛维达公司之间存在代理代表关系以及普洛维达公司对涉案美术作品享有在先的著作权，符合证据审查及事实认定的一般规则，本院予以确认。商标评审委员会的相关上诉理由，缺乏事实依据及证据支持，本院不予采信。

　　综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。对商标评审委员会的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

　　本判决为终审判决。