商标法论文二十五：商标代理对律师开禁意义重大

　　律师从事商标代理业务终于开禁。2010年7月12日国家工商行政管理总局发布了新修订的《商标代理管理办法》，新办法第四条在原规定“申请设立商标代理组织的，申请人向所在地县级以上工商行政管理部门申请登记，领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》”的基础上增加了一款：“律师事务所从事商标代理的，不适用前款规定。”这意味着在被国家工商总局排斥在商标代理业务之外近十年的律师事务所和律师们，终于可以名正言顺地从事商标代理业务。《商标代理管理办法》的悄然修订，或将改变现有的商标法律服务的市场格局，意义重大，影响深远。

　　商标代理就是指商标代理组织接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请及其他有关商标事宜，商标代理组织是指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请或者其他商标事宜的法律服务机构。按照我国《商标法》的规定，中国企业和公民商标注册，实行自愿代理原则。而对外国企业或个人在我国申请商标注册的，实行强制代理注册制度。也就是说，外国企业和外国人必须委托中国的商标代理组织来办理商标注册和其他有关商标事宜。

　　律师作为专门提供法律服务的执业人员，其业务范围包括各类诉讼代理或非诉讼法律服务。商标代理属于普通的法律服务事项，律师从事商标代理本是理所当然的。在邻近的日本和韩国，律师被称为辩护士，可以直接从事商标代理业务，在美国和欧盟内部，律师经过考试也可以从事商标代理业务。但我国律师关于商标代理的正常执业活动在2000年起开始受到限制，到了2003年律师事务所的商标代理业务则完全被国家工商行政管理总局所禁止。

　　禁业事件起源于2003年2月27日国务院发布的《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（国发（2003）5号），这个文件取消了商标代理组织和商标代理人资格等两个行政审批项目。这本是促进国内商标代理行业和我国知识产权事业发展的机会，但是令人不解的是国家工商行政管理总局于同年4月30日下发了《关于商标代理行政审批取消后有关工作的通知》（工商企字[2003]第55号），通知规定新设立的商标代理机构，应是根据《中华人民共和国公司法》或《中华人民共和国合伙企业法》的规定注册的有限责任公司或个人合伙企业，这意味着拥有司法局颁发执业证书但不属于企业的律师事务所无法从事商标代理业务。

　　影响很快变成现实。2003年7月国家工商行政管理总局以“律所不是《中华人民共和国商标法实施条例》规定的“商标代理组织”等理由对南京知识律师事务所所代理的商标申请不予受理。南京知识律师事务所向北京市第一中级人民法院起诉后，北京市第一中级人民法院一审判决认为国家工商行政管理总局商标局拒绝受理律师事务所作为代理人提交的商标注册申请缺乏法律依据，判决撤销商标局不予受理决定。一审法院认为商标代理组织核准和商标代理人资格审批这两项行政审批制度已被取消，律师有依法从事法律服务工作的权利，律师法规定律师可接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务，国家没有法律和法规禁止律师从事商标代理业务。商标局不服一审判决，于2004年8月4日向北京市高级人民法院提起上诉。2004年10月11日北京高院二审开庭审理后，至今未作出终审判决。

　　从事知识产权法律工作的律师们翘首以盼的法院终审判决迟迟未下，但业务还得继续。在此期间，律师从事商标代理工作只能通过以下两种途径进行：其一，以当事人名义进行，所有文件中不出现律师事务所的名称，但缺陷是不能代理外国企业和个人的商标申请。其二，成立与律所名称相同的商标事务所或公司，收案后以商标事务所或公司的名义申请，但问题在于这种做法其实属于违规执业。

　　各地工商局的备案拒绝接受律所的备案，而在国家商标局网站“代理机构总名单“中，唯一的一家律所是北京市柳沈律师事务所，不具有普遍性的柳沈由于特殊的背景而硕果仅存。中国商标行业协会公布的2009年注册申请量最多的前20名代理组织中大部分具有同名并有关联关系的律师事务所，而在国际知名的《MIP》（《知识产权管理》）杂志的2009年度商标业务排名中，除柳沈律师事务所所有的律所外都设立有专门的知识产权公司，包括金杜这样的行业大佬。但是，这种方式存在很大的问题，因为我国《律师法》和相关律师管理规定明确禁止律所和律师从事经营性活动，虽然律师成立合伙企业或公司目的在于从事商标代理等法律服务事宜，但合伙企业和公司是典型的营利性组织，此举难免有变相从事其他经营性活动的嫌疑。

　　律所此举完全是迫于无奈。这种无奈的背后其实是部门职权和部门利益的争夺，而律所和律师不过是这种部门利益纷争的受害者。根据国务院关于部委职责的划分，司法部负责法律服务的管理，而商标注册由国家工商行政管理总局负责。商标代理虽属于法律服务范畴但与商标注册有关。曾经国家工商行政管理总局曾要求律所在取得司法部门的执业许可证书后，向工商进行企业登记被司法部以律所不属于企业为由拒绝。在这种条块分割管理模式下，国家工商行政管理总局限制代理组织的主体资格把律所排除在商标代理行业外，司法部亦有心无力。

　　在两部门职责权限纠葛的表象之外，更有巨额市场利益之争。2009年7月8日中国新闻网《中国商标注册申请量连续七年居世界首位》一文报道，我国的商标申请注册量连续七年在六十万件以上，居世界第一位，2009年商标审查量更是将达到一百三十万件之多。代理收费按照每件平均1000元（不含商标局收取的规费）计算，仅注册申请一项每年收入便可达六亿以上。在加上收费标准更高的与商标注册相关的异议、争议等复审和诉讼程序的收费，这个市场的收入总额可达几十亿乃至上百亿元。据我所知的北京某律师事务所和关联知识产权公司仅靠一个知名商标的每年的业务量便养活了两个单位几十号人，合伙人均拥有别墅和豪华轿车。面对商标代理行业的的巨额利益，国家工商行政管理总局岂能容忍非非我族类的律所来分得一杯羹。

　　毫无疑问，商标代理行业对律师设禁跟专业能力无关。难道律师的能力还不如那些对学历和资格无任何限制商标企业从业人员吗，更何况比商标代理有更高要求的专利均允许律所从事代理服务。这跟市场开放无关，因为向国内的律师开放市场与向国外企业开放商标代理市场是不同的概念。如果认识到其实这所谓法律纷争背后的不过是因为权力争夺和利益纠葛，那么也就认清了国家工商行政管理总局一系列歧视律师行为的逻辑和动机。但是国家工商行政管理总局这种自私、违法的的行为却严重损害法律服务市场健康发展和国家知识产权兴国战略的实施。

　　2008年6月5日国务院发布了《国家知识产权战略纲要》，提出要建设创新型国家，并把“明确知识产权代理人等中介服务人员执业范围，研究建立相关律师代理制度”上升到战略措施的高度。高素质的知识产权代理人是知识产权事业发展重要保证，而律师在法律素养和知识产权保护方面具有其他中介人员无可替代的优势。北京市律师协会还曾提出帮助开拓律师执业领域，积极参与提出立法和修法建议，把律师能参与商标注册申请代理等工作作为协会工作内容之一。

　　自2009年开始，国家工商行政管理总局修订《商标代理管理办法》，所有人都以为国家工商行政管理总局即将开禁对律师从事商标代理业务的限制，但令人大跌眼镜的是，2009年11月11日发布的《办法》中却把《关于商标代理行政审批取消后有关工作的通知》（工商企字[2003]第55号）的内容以规章的形式固定下来，明确规定商标代理组织只能是在工商管理部门领取营业执照的企业，律所被以规章的形式排除在外。这种做法将带来严重后果，不仅将迫使北京高院作出对其有力的判决，是对法院判决和法院权威的藐视；而且是对推进国务院知识产权战略精神的公然违背。

　　背离历史潮流东西注定是不能长久。经过律师、学者等各方努力下，时隔不到一年，国家工商行政管理总局悄然修订了自己的《商标代理管理办法》，商标代理这扇大门已终于向律师打开。随着律师的进入，不仅将改变目前商标代理市场的混乱无序局面，而且将提升商标法律服务的质量和领域。（文/寇明国20100728）