商标法论文二十一：论对商标侵权案件行政执法与司法的无缝衔接

　　摘要：近年来，侵犯商标专用权案件频发，但由于行政执法和刑事司法衔接制度方面的不足，对这类案件打击力度不够。应建立统一衔接机制，加强行执法机关与司法机关的协同，以有效遏制商标侵权。

　　关键词：商标侵权案件；行政执法；司法；无缝衔接

　　近年来，侵犯知识产权案件尤其是以侵犯商标专用权案件频发。由于商标专用权蕴含着巨大的商业利润，相应的商标侵权的违法犯罪活动出现了涉及面广、专业化、科技化的趋势，并出现了跨国(境)犯罪增多的特点。商标侵权涉及经济、文化、科技等各个领域，牵涉到政府机关、高等院校、科研机构、信息业等行业主管部门，并正在向电信、技术市场、人才市场、电子商务等新兴经济领域渗透。

　　一、商标侵权案件日益突出的原因

　　当前我国已经基本形成了适应国情、符合国际规则、门类齐全的知识产权法律法规体系和执法保护体系。在这种执法保护体系下，我国采用了具有特色的司法保护和行政保护“两条途径、并行运作”相互配合的知识产权保护模式。其中，在司法保护中，一方面权利人可以依据商标法、著作权法、专利法、反不正当竞争法等民事法律，对侵权行为提起民事诉讼。另一方面，对于情节严重、涉嫌构成犯罪的侵权行为，由公安机关立案侦查，检察机关提起公诉，法院作出刑事判决，依法追究犯罪嫌疑人的刑事责任。既然如此，为何在两条腿走路的严密执法环境下，仍会出现上述严峻的商标侵权局势?笔者在对大量商标侵权案例仔细研究的基础上，通过对工商、经侦、检察等部门的走访，发现问题缘起于如下几方面：

　　(一)商标侵权案件查办难度加大

　　当前，商标侵权行为不断花样翻新，出现新的特点和动向。犯罪手法日益狡猾、隐蔽，犯罪活动呈专业化、有组织化等特点，查办难度加大。商标侵权活动已很少在以前那种单独的“小作坊”中进行，而是作案成员等级分明、分工明确，并形成“产、供、销”一条龙，犯罪手法日益隐蔽、狡猾，反侦查意识越来越强。如公安机关在侦办假冒商标案件中人赃俱获时，犯罪嫌疑人将非法经营额达到追诉标准的假冒产品谎称是多人所为的(但不是共同犯罪)，这样其个人非法经营数额就达不到追诉标准；叉如在此地生产假冒产品，在彼地非法制造注册商标标识，然后将假冒产品和非法制造的标识都运往第三地进行粘贴，贴好多少，当即就拉走多少，不留存货。此类案件中策划制假的为首分子本人往往并不露面，犯罪嫌疑人只与生产假冒产品的工厂主管人员单线联系，一旦被公安机关查获，扣留的只是些假冒产品，抓到的也只是些“马仔”。一些假冒工厂不时更换地点，并且威胁工人不得打探、询问、泄露任何有关工厂的事情，违者将遭重罚或遭殴打。此外，现如今的商标侵权活动装备精良、组织严密。为了进一步追求暴利，犯罪嫌疑人购进先进设备，以高薪聘请专业人员把关，所假冒的产品有时连被假冒的企业自己也分辨不清。目前商标侵权案件还呈现出跨国(境)犯罪的特点：一些境外不法分子向境内不法分子下定单，提供假冒产品的样式，然后又指定其将该假冒产品出口到某一国家和地区；一些境外不法分子以来料加工为掩护，在内地开办工厂，实际上是在生产假冒商品，之后又将假冒产品运送至境外销售。

　　(二)行政执法与刑事司法衔接制度方面的不足

　　一是立法位阶不高。目前，检察机关、公安机关与行政机关就商标侵权案件的查处而联合发布的各种规则和办法，在立法法上的效力位阶很低，对行政执法机关没有强制效力。同时，联合发布的各种办法没有制定固定的制度和详细的实施细则，更缺乏对行政机关责任的规定。对于行政执法活动的监督与制约，虽然有一整套上至宪法下至行政法规或其他规范性文件的法律法规进行规范。可是，我们必须承认，宪法乃至刑事诉讼法、刑法等基本部门法对此规定都是极其梗概与抽象的，对于具体监督权限的规定更是鲜见，而一些地方的检察机关牵头与各行政机关会签的有关衔接机制的规定，本身并不具有法律效力，行政机关是否严格执行这些规定完全依赖其自我约束，这就使得这些规定的效力大打折扣。

　　二是犯罪的证据标准不统一。行政执法机关有时费了很大努力取得的证据，移送到公安机关时，却不被认可，公安机关提请检察机关批准逮捕时，也经常会因为证据不符合标准被退回补充侦查。虽然公安、检察机关根据联合认可的文件接受行政机关移送涉嫌犯罪的行政违法案件，但在行政查处过程中形成的案卷材料，特别是调查、询问、陈述、谈话等言词证据，由于取证的主体不是司法人员，可能会因合法性存在问题而不被法庭采纳；而许多案件查处的条件、时机，并不以移送司法机关追究而转移，进入公安、检察环节时，往往时过境迁，无法重新收集证据；书证、检验报告和鉴定结论等材料也常常面临法庭关于证明合法性的质疑和当事人关于证明公正性的质证，各地法院对此取舍缺乏统一标准。现实中，侵权人多数是专钻法律空子，处心积虑打擦边球、傍名牌、仿冒名牌，通过各种手段为自己的侵权产品披上“合法”的外衣。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的完全假冒他人注册商标的情形在实际中较少出现，往往是傍、仿的比较多，对这类侵权行为企业维权的难度也最大。司法解释没有对傍名牌、仿冒他人注册商标的侵权标准进行界定，对这类侵权行为的打击力度不足。

　　三是部分法律规定不利于案件移送。例如根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪构成，必须具有明知的故意，销售金额要在五万元以上。但在现实中，侵犯注册商标类案件中多存在主犯在逃的问题，因此在认定被查获者的主观故意上存在较大难度。司法解释中认定“明知”的三种具体情形远无法涵盖实践中的问题，尤其是在造假过程细分为一系列衔接环节时，对每一环节行为人的主观故意以及违法犯罪的关联性的认定上存在难度；如果一案涉及假冒多个甚至数十个注册商标品牌时，逐一调查取证几乎不可能做到，发函要求注册商标所有人提供相关证明，往往没有回应；侵权犯罪行为的众多环节分布地域零散，也增加了取证的难度。

　　(三)执法、司法部门存在的问题

　　第一，行政执法队伍的专业化、正规化建设有待加强。目前，行政执法机关执法人员中法律专业人才还比较缺乏，人员素质和办案能力与现实要求有较大差距。有的行政执法人员对已发现的违法行为是否已达到刑事立案标准没有把握，不能确定是否应向司法机关移交该案；有的行政执法机关受地方保护主义或部门保护主义的影响，存在着有法不依、执法不严的现象，甚至受利益驱动，把一些应向司法机关移送的涉嫌犯罪案件不移送或者“以罚代刑”。

　　第二，检察机关对行政执法的监督不力。在现实中，作为国家的法律监督机关的检察机关，其依法行使法律监督权还存在一定阻力和障碍。按照法律规定，检察院对公安机关应当立案侦查而不立案的，有权进行监督，但对于行政执法机关有案不移送、以罚代刑的，由于没有明确的据以进行监督的法律依据，检察机关无从监督。此外，行政执法监督的有关立法过于笼统和抽象，“如触犯刑律，移送司法机关处理”——不少行政法规对触犯刑法如何操作仅有这么短短一句话，移送案件的标准、程序以及对于行政机关不移送案件承担什么责任等都没有具体的规定，这就使得现有的许多法律规定的实效大打折扣。

　　第三，行政执法与刑事司法衔接脱钩。目前，行政执法与刑事司法衔接的工作机制特别是案件移送机制还没有真正建立起来。情况通报制度和信息共享机制等在实际工作中的落实还不够全面、规范。行政机关与公安、检察机关联系的脱钩，导致了许多案件错过了最佳查处时机，进入公安、检察环节时，往往时过境迁，无法重新收集证据。此外，公安、司法机关无从掌握行政执法机关处理的案件中有多少符合刑事追诉标准，行政执法机关如不移送甚至以罚代刑，公安、司法机关也无从解决。

　　二、商标侵权案件的行政司法无缝衔接之对策

　　(一)制定统一衔接机制的单行法律，减少进入司法程序的阻力

　　现有的关于查处商标侵权案件衔接机制的立法规定尽管位阶不高，但数量并不少，只是这些规定存在涉及面窄、权威性差、内容含糊、制约薄弱等问题，影响了衔接机制的运作效果。所以，当务之急是统一立法，通过立法重点解决有关商标侵权犯罪的如下问题：(1)明确商标侵权案件行政执法和刑事司法相衔接的程序标准，规范行政执法和刑事司法相衔接的工作流程，在联合执法、互通信息、固定证据、案件交接等方面达成共识。(2)明确行政执法和刑事司法相衔接的移送案件的实体标准，即商标侵权达到什么条件和标准的案件公安机关必须受理，便于操作和监督。在移送依据、材料、物品、反馈等方面作出明确规定，使得案件进入司法程序更为便捷，移送程序更加科学，移送行为更加规范高效。(3)通过立法增强检察机关监督权的刚性和力度。在立法上将检察机关提前介入行政执法活动作为一项硬性制度加以规定，借以增强行政执法过程的透明度，形成对行政执法机关的有力制约，有效降低行政执法机关滥用自由裁量权、将涉罪案件进行行政化处理的可能性。

　　(二)加强部门协作，实现法律制裁的及时连贯

　　首先，在案件查处过程中，对于商标侵权的大案要案，行政执法机关与公安机关、检察机关应当加强协作，联合执法，在现场直接进行刑事案件的移交工作，使行政执法机关收集的证据符合公安机关的法定程序，方便公安机关侦破案件。公安机关提前介入调查，如果认为现场查获的涉案货值明显达到刑事追诉标准，就应该立即立案侦查。检察机关在一些有重大影响的案件中也要提前介入侦查，引导公安机关取得符合法律规定的证据。行政执法机关、公安机关、检察机关、监察机关等应当创造有利条件，建设各单位的信息交流机制。该机制应包含数据平台共享、案件备案共享、技术资源共享。从而使各部门在充分发挥各自职能作用的基础上，逐步实现各单位的网络互联、数据共通、信息共享。

　　其次，行政执法机关在依法查处商标侵权行为过程中，发现违法事实涉及的物品数量、金额、情节、后果等，符合法律规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，应当及时向同级公安机关移送，同时报送同级检察机关备案；必要时，可以就是否涉嫌犯罪、证据收集、固定、保全等向公安机关、检察机关咨询，接受咨询的公安、检察机关应当及时提出意见。公安机关认为没有犯罪事实或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，应当说明理由，书面通知移送案件的行政执法机关，相应退回案卷材料，并通报同级检察机关。

　　再次，行政执法机关与司法机关应当根据职能分工，建立符合现行执法与司法要求，安全性高、实用性强、跨部门、跨平台的协同工作机制。比如检察机关对于行政执法机关、公安机关办理的涉嫌侵犯商标专用权犯罪的重大案件，可以派员提前介入，也可以根据行政执法机关、公安机关的要求参加案件的讨论。对于公安机关提请审查批捕的案件，检察机关审查后认为证据不足的，在作出不批准逮捕决定时，应当列出补查提纲，引导侦查。各行政执法、公安、检察机关在案件查询、检验、鉴定等方面工作中应当密切配合，相互协作。对于需要保存或固定的涉案物品等证据，行政执法机关应妥善保存或固定，公安机关立案侦查后，应当依法移交公安机关管理。对于需要检验、鉴定的涉案物品，由立案侦查的公安机关委托法定机构负责检验、鉴定，行政执法机关应当配合公安机关做好检验、鉴定工作等。

　　最后，人民检察院、公安机关、各行政机关在办理案件的过程中，应当分工负责，互相监督，互相配合，保障衔接机制能顺利运行。其间要确保和落实各部门的监督权特别是检察监督权得以强化。比如当行政执法机关对于公安机关不接受所移送案件，或者对公安机关不予立案的决定有异议，应当建议检察机关依法进行立案监督，检察机关应当受理审查或者作必要调查；检察机关认为公安机关不立案理由成立的，或者经监督后公安机关已经立案的，应当及时通知提出立案监督建议的行政执法机关等。同时检察机关应及时把案件的检控情况及时反馈给有关部门，使检控工作公开透明化，主动接受外界监督。以有效的检控工作巩固侦查引导的成果，增强执法、侦查部门查办案件的信心，在双方之间形成良性互动，开拓惩处商标侵权案件的全新局面。