实用新型专利和发明专利该如何选，“鱼”和“熊掌”如何选择？

　     我国专利法第九条规定，同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利。

　　上述条款是2009年我国专利法修改的亮点之一，在具体实务中，有很多发明专利、实用新型专利同时申请的现象，尤其是在机械领域，这一现象更为常见。不过，笔者发现，对于创造性比较高的技术方案，很多申请人还是倾向于只提交发明专利申请。那么，什么情况下应该同时提交两种申请呢？

　　根据我国专利法第九条，申请人在提交专利申请时有3种选择：一是只提交发明专利申请；二是只提交实用新型专利申请；三是这两种专利同时申请。在探讨选择何种专利申请策略之前，让我们先了解一下发明专利和实用新型专利的特点。

　　先说发明专利。一般来说，发明专利“含金量较高”，因为其经过了国家知识产权局专利局的实质审查。由于经过实审，发明专利权相对更稳定。但是，其审查周期比较长，国内一般需要2到3年，对于一些特殊领域，审查时间可能更长一些。另外，发明专利需要经过实质审查，对创造性要求较高，专利申请被驳回的可能性较大。在经过申请、审查和答复等程序后，最终可能无法获得专利授权，很可能是“竹篮打水一场空”。

　　再说实用新型专利。实用新型专利审查周期短，国内一般几个月即可拿到专利证书。只要没有形式缺陷，不明显缺乏新颖性，一般都能获得专利授权。但是，实用新型专利不经过实质审查，专利权的稳定性相对较弱，虽然拿到了专利证书，“煮熟的鸭子会飞”的事也是时有发生。另外，从侵权赔偿的角度来看，实用新型专利被侵权后获得赔偿的力度通常也低于发明专利。

　　也正是因为上述原因，实际操作中，在发明专利和实用新型专利同时申请时，2种专利若都能获得专利授权，申请人往往放弃实用新型专利，即便发明专利申请在审查意见答复中修改后的权利要求保护范围已小于实用新型专利要求的保护范围。

　　但是笔者认为，实用新型专利实际上也有其独特的优势，很多人认为的发明专利权利稳定性更高的说法也不是绝对的，并不能一概而论，还要看具体情况。比较而言，实用新型专利未经过实质审查，因此在无效程序或者诉讼（专利权评价报告）中常涉及创造性的评判问题。在无效程序中，专利权人可以当庭向合议组阐释自己方案的创造性，可能更为全面、深刻。一般来说，如果技术方案与证据存在区别技术特征，又能产生相应的技术效果，实用新型技术方案的创造性往往也能够得到肯定，权利也可能被维持。

　　有人可能认为，实用新型专利申请撰写要求较低，但在笔者看来，实用新型专利对于专利申请书撰写的要求事实上很高。在特定情况下，发明专利申请在实审阶段如存在权项表述有问题、没有纳入具有创造性的关键技术特征的情况，可以进行修正。实用新型专利在无效程序或诉讼中，如面临类似问题，则修改权利要求的空间较小。

　　由此可见，发明专利和实用新型专利其实各有优势。当实用新型专利申请具有较高的撰写质量时，其权利稳定性也会比较高。那么，如果对发明专利和实用新型专利同时提交申请，“鱼”和“熊掌”，申请人该如何选择呢？

　　在笔者看来，在不考虑费用成本的情况下，发明专利和实用新型专利同时申请可能是较好的选择，除非申请人不愿意或者不宜过早地公开技术方案（发明专利可以选择不提前公布，而实用新型专利授权后必须公开）。

　　目前，有很多申请人已意识到实用新型专利的优势，在发明专利申请具有授权前景而需要放弃实用新型专利时，存在疑虑，尤其是在实用新型专利保护范围更大时。笔者认为，如果一开始申请人就希望同时获得发明专利和实用新型专利授权，可以对申请文件进行合理布局或者在审查后对申请文件作修改，两份申请不存在相同技术方案即可。例如，对于现阶段必须存在的特征（虽然是非必要技术特征，但是从目前技术而言没有更好的替代方式），则可以将此特征加入发明专利申请或实用新型专利申请中，使二者的保护范围不同，此时发明专利和实用新型专利可以同时存在。总之，根据具体技术方案的不同，结合实际的保护需求，申请人可以采取选择其中一种专利权；或者使得两种类型的专利权利要求保护范围不同，从而使2个权利得以并存，实现“鱼”和“熊掌”兼得。