新商标法中“不良影响”条款的适用规则

　　“不良影响” 规定于商标法第十条第一款第（八）项中，即“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的” 标志，不得作为商标使用。具体而言， “不良影响” 是指“商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响” 。[1]

　　从字面上看， “不良影响” 条款含义明确、容易理解，然而其在具体适用中存在大量的分歧和争议。大掌柜从新商标法对实践中已经发生的适用“不良影响” 条款的案件进行了梳理，尝试从中总结出该条款的一般的适用规则。

　　规则一：仅适用于社会公益，不宜用于保护个体私益

　　作为绝对禁止商标注册或使用的原因， “不良影响” 位列商标法第十条第一款的第（八）种情形，与“民族歧视” 、 “欺骗公众” 等其他八种情形并列，因此， “不良影响” 条款适用的前提是该商业标识的使用对公共利益造成了损害，至于对特定民事主体权益造成的损害由于无关公益则应该由商标法中的相对禁用条款来予以调整（如侵害在先权利）。例如，在“亚平YAPING及图” 商标案[2]中，二审法院指出，争议商标标志中的文字部分“亚平” 的发音与“邓亚萍” 相近似，相关公众可能会认为争议商标核定使用的商品与邓亚萍存在某种关联，但这种后果不会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。争议商标的注册仅仅涉及是否损害邓亚萍本人的民事权益的问题，属于特定的民事权益，并不涉及社会公共利益或公共秩序，故不应适用《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。同样，在“星巴克” 商标案、 “邦德007 BOND” 商标和“高邦” 商标案中，法院也秉持了相同的看法。

　　但是，这种适用不是绝对的。如果行为人对他人商标在各种类别上进行了大量注册，无法使人认同其有打算实际使用的意图，此时，这种商标注册的行为虽然也损害了所涉商标的“私益” ，但行为人的大量注册行为其实也破坏了商标注册管理秩序，同样可能被认定为有“不良影响” 而适用该条款。例如，在“劳斯莱斯” 商标案中，被异议人在第10类“医疗器械和仪器” 上申请注册了“劳斯莱斯” 商标。罗尔斯·罗伊斯公共有限公司是“劳斯莱斯” 商标在“汽车” 等商品上的商标权所有人，对此提出异议。商标局、商评委认为，罗尔斯·罗伊斯公司的“劳斯莱斯”商标独创性较强，被异议商标的汉字部分与该商标完全相同，且除被异议商标外，被异议人还在其他多个类别上申请注册了“劳斯莱斯” 商标，还有过多次抄袭他人商标注册的行为。因此，本案中被异议人的行为已构成对商标注册秩序的扰乱，并有损于公平竞争的市场秩序，易造成不良的社会影响，构成了“不良影响” ，据此裁定被异议商标不予核准注册。在其后的行政诉讼中，法院也支持了对“不良影响” 条款的适用。同样，在“芬达” 商标案中，法院也秉持了相同的看法。

　　规则二：“不良影响”的判断与商品使用类别有关

　　在注册商标是否产生“不良影响” 的判断中，有些商标的不良影响与使用在何种商品类别上，是没有关联的，例如， “王八蛋” 、 “二奶” 等词汇，使用在绝大多数商品上，都会产生让人不适的情感，因而具有“不良影响” ；而另一些商标，是否产生“不良影响” ，则要在具体语境（商标所使用的商品类别）中去具体判断。例如，将“二人转” 、 “中央一套” 从词汇本身而言不会让人产生道德或者伦理上的不适感，因此其本身谈不上有何“不良影响” ，但是，一旦将其注册在避孕类的商品类别上，就会让人有不健康的联想，从而产生了“不良影响” 。同样，某些商标词汇或符号一般是不能注册的，例如佛教的“卐” 字符号，注册在一般的商品上都会产生宗教上的“不良影响” （参考“城隍” 商标案），但是如果注册在香烛、香炉等宗教仪式用品上，则一般认为不会有“不良影响” 。[3]

　　规则三：“不良影响”的判断与使用主体有关

　　如同很多商标词汇的使用是否具有“不良影响” 取决于使用类别，不同的使用主体也同样影响商标的使用能否产生“不良影响” 。例如，《商标审查及审查标准》明确规定，根据国务院1994年第145号令规定，宗教组织或者团体可以兴办自养企业，在不会损害其他宗教活动场所利益的前提下，宗教组织和经其授权的宗教企业以专属于自己的宗教活动场所的名称作为商标申请注册的，不认定为不良影响。不难想象，类似“少林寺” 、 “白云观” （道教四大名观之一）这样的词汇，如果一般人注册商标必然有“不良影响” ，但如果由少林寺、白云观自己去申请，则不会产生什么不良影响。遵循同样的逻辑，一般人注册“水立方” 、 “中超” ，因为会导致消费者混淆而会有“不良影响” ，但如果由“水立方” 、 “中超” 实际意义上的经营者去注册，则会消除“不良影响” 而可以使用。

　　规则四：可以用于对“夸大欺骗宣传”条款的补充

　　商标法第十条第一款第（七）项中规定，“夸大宣传并带有欺骗性的” 商标不得注册。从条文语义上分析，要适用此条款，商标必须兼有“夸大宣传” 并且“带有欺骗性” 。然而实践中，存在大量“夸大宣传然而并不会让消费者受骗” 或者“真实宣传却会误导消费者” 的商标，对于这两种商标，适用第（七）项就会出现障碍，此时，就可以考虑适用“不良影响” 条款，因为误导消费者或者不实商业宣传，同样属于不良影响的一种情形。

　　例如，在“天下第一虎” 商标注册案中，李某向商标局提交了“天下第一虎及图” 商标注册申请，指定使用在第39类运输、快递、旅行社等服务项目上，其后因商标被驳回而提起了行政诉讼。在行政诉讼中，李某提交了上海大世界吉尼斯总部颁发的编号为00989的“世界吉尼斯之最” 证书。证书载明最大的锻铜雕塑“天下第一虎” ，身长25米，身高16米，重30.4吨。证明该申请商标虎形雕塑客观存在，且已为相关公众所知晓。本案中， “天下第一虎及图” 商标的铜塑像，被上海世界吉尼斯总部认定为世界最大铜塑像，应为客观存在的事实，认定此商标标志具有欺骗性，显然与事实不符，因此适用第（七）项予以驳回并不准确，但诸如此类“天下第一” 的形容词通常不宜用作商标标志的构成要素。此时，就可以考虑适用“不良影响” 条款，二审法院最终也是适用了这一条款，认为申请商标属于具有其他不良影响而非夸大宣传并带有欺骗性的情形。

　　规则五：有时用于规制商标法之外的“不良影响”

　　“不良影响” 条款规定于商标法中，但有时对某一商标是否会造成“不良影响” 却未必与商标使用或管理有关，换言之，某些商标事实上不会扰乱市场竞争秩序或者商标管理秩序，然而却因为在商标法之外存在“不良影响” ，因而同样不能注册。例如，许多申请人在注册商标时为了博人眼球，往往会变造一些汉字或成语。如果允许其大量使用，久而久之将会改变人们对正确的汉字、成语的认知，显然不利于我国语言文化的普及和青少年的基础教育，会产生深远的“不良影响” 。如商标“很多人的店” 就因为“很”字多了双人旁，被认为包含了不规范的汉字，易产生不良影响而驳回。[4]类似的还有“玲琅满目” 、 “树叶有专攻” 等商标。

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