商标法论文十：商标混淆之法律研究

　　第一章绪论

　　第一节选题理由和研究意义

　　在市场经济行为中，一旦发生商标混淆行为，直接导致相关公众在选择商品或服务时会误认其来源或误认为在后商标与在先商标存在某种关系，使得商标的识别性和指示性功能被彻底破坏，商标的法律权益毫无保障。所以，认定商标侵权的基础理论应该是混淆理论，判定商标侵权行为成立的原则和前提条件应是商标混淆可能性。商标混淆理论一直都是世界各国知识产权学术界研究的重要课题，该理论的研究大大促进了各国知识产权制度的发展，也深深的影响了各国的商标立法。美国的《兰哈姆法》、《州商标示范法案》，《欧盟商标法》等国家和国际条约都规定了商标混淆的内容。我国现行的《商标法》于 1982 年制定出台，尽管后来在 1993 年和 2001 年做了两次修改，但是一直都没明确的提出或者承认商标混淆概念，尽管在相关的司法解释和司法实践中，一定程度上采纳了商标混淆观点。一直以来，我国不少的专家学者对商标的混淆进行了非常系统的研究，并展开了广泛的专业讨论，可惜的是始终没有引起我国立法当局的高度重视，该理论一直被排除在立法之外，本文在此希望通过自己的理论研究，进一步推进商标混淆理论的发展，并提出自己的关于完善商标立法的建议。当前，商标混淆越来越普遍，有泛滥的趋势，研究严重影响市场经济的发展，对商标权人的利益造成了巨大的损害，也伤害了广大消费者的合法权益。我国从计划经济时代跨进市场经济时代，已经走了 30 多年的路，从某种意义上说，市场经济是自由竞争经济，在自由竞争中商标的地位和作用尤为重要，如果拥有一个高信誉度的商标品牌，那将会是一个巨大的无形资产，在市场经济的竞争中将占据着绝对的优势。正式由于上述的厉害关系，在我国市场经济的发展中，各种商标侵权的手段层出不穷，类型变化多端，但归根到底几乎所有的商标侵权行为都是商标混淆。因为商标混淆的直接结果就是破坏了商标的识别性，使得商标本来的所指方向发生了错误，将消费者引导至侵权者所设定的方向。

　　第二节本文的创新点

　　本文的创新点在于商标审查和商标侵权认定的原则和前提条件并不是商标混淆，而是建立在“混淆”基础之上的，而又与之有别的独立范畴—“混淆可能性”，误认是一种可能性而不是已经发生的事实。在认定商标混淆的过程中，在坚持“混淆可能性”的原则下，并结合商标的显著性、使用情况、商品关联程度、相关公众的认知水平等标准因素加以整体性分析，以此形成混淆认定的结论。所有商标混淆的行为本质都是侵害了商标的识别性，因此只有从维护商标识别性和显著性的角度出发，建立商标侵权救济的理论体系，才能更好地保护商标权人的合法利益，并且实现商标权与公共利益的平衡。

　　第二章商标混淆概论

　　第一节商标概述

　　商标是经营者在其生产、制造的商品或者提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志。我国法律规定，经国家商标局核准注册的商标为“注册商标”，受法律保护。注册商标通过确保商标权人享有用以标明商品或服务来源，并不受他人侵犯其相应的专属法律权利，或者许可他人使用以获取报酬的专用权，从而使得商标权人受到特别保护。商标属于商业标记的一种，世界贸易组织认为，商业标记“可以是向消费者传递市场上一种商品或服务来自特定商业主体的任何牌子、象征或者图案，即使不知道该来源的名称。因此，标识可以包括二维的或者三维的牌子、标签、标语、包装、颜色或者色调，但不限于此。”可以说，商业标记的种类是很丰富的，从我们常见的商标、商号、企业标识等标记，到商业域名、地理标志、产地标记、商业广告语、商品名称、装潢、质量认证标记等，它们往往承担着区分不同商品或服务的来源、保证商品或服务的品质、表明商品或服务所指向的服务对象、商品或服务自身独特的特征等功能。在上述标记中，使用最为普遍和广泛的是商标，当然商标受到的法律保护力度也是最大的。在企业的市场开拓过程中，特别是当今全球市场经济飞速发展的浪潮中，商标无疑起了极其重要作用，商标在商品生产、销售等流通环节发挥着不可替代的作用，其重要性越来越凸显，越是大规模的企业，其商标价值越是巨大。

　　第二节商标混淆理论概述

　　随着经济的不断发展和经济模式的多样化，商标混淆理论也呈现了多样化发展。商标混淆（Trademark confusion），是指在后商标与在先商标相同或近似，并使用在相同或类似商品或服务上，以致于消费者发生混淆，以为在后商标所使用的商品是在先商标权人提供的。换言之，商标通过其识别性区分不同经营者的功能被这种混淆状态所破坏。从商标法保护商标权人经济利益的角度看，避免上述破坏状态的发生是立法者和执法者不能回避的重要议题。一般来说，防止商标混淆，就是让消费者正确认识所选择商品或服务的来源。所以，商标识别功能正常实现的前提就是商品或服务的提供者能够被商标准确地指示，只有实现对商标识别功能的保护，商标权人才会投入更多的成本来维护商品和服务的质量。商标识别性，即其他经营者所持商标与商标权人的商标之间是否会产生混淆是最初商标理论所关注的重点。商标的经济价值主要体现在其所有人通过经营积累的信誉，商标的信誉越好，其带来的经济利益越大，商标权人通过该商标取得的商业利益也越大，这种不断增长的商业利益促使其所有人要求商标法律制度给予这种商标更高的关注和更严格的保护。随着新的利益诉求的出现，理论界还是对传统的商标理论进行修正，学者开始反思传统混淆理论在驰名商标保护上存在的缺陷，售前混淆、售后混淆和联想的混淆开始被纳入到混淆理论的范畴；一些发达国家为保护驰名商标权人的利益开始将扩展后的淡化理论纳入立法并在司法实践中广泛运用。因此，如何防止商标权人的商誉因侵权人的混淆行为而受到损害就成为了商标保护的关键。

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