商标法论文七:关于商标法第三十二条在先权利的分析

　　一、基本案情 

　　案例名称：郑州某专利事务所有限公司诉国家商评委商标行政纠纷案

　　原告：郑州某专利事务所有限公司

　　被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会

　　第三人：河南某商标事务所有限公司

　　案由：商标异议复审行政纠纷案

　　一审：京（2012）—中知行初字第1785号

　　二审：京（2013）高行终字第353号

　　【案情介绍】 

　　2003年12月25日，河南某商标事务所有限公司申请注册第3861597号“中原”商标（简称被异议商标），指定使用的服务为第42类的商标代理、专利代理、法律服务、知识产权许可、技术转让、版权管理、包装设计、工业品外观设计、知识产权评估、知识产权咨询。

　　郑州某专利事务所有限公司在法定期限内向商标局提出异议申请，其主要理由是：异议人及其“中原”品牌在相关行业具有一定的知名度，河南某商标事务所有限公司申请注册被异议商标的行为侵犯了其商号权，并涉嫌以不正当手段抢先注册异议人在先使用并有一定影响的商标，违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条之规定。2010年5月16日，商标局作出（2010）商标异字第10414号“中原”商标异议裁定书，认定异议理由不成立，被异议商标核准注册。郑州某专利事务所有限公司不服第10414号裁定，向商标评审委员会提出复审请求，2012年3月7日，商标评审委员会作出商评字[2012]第10112号《关于第3861597号“中原”商标异议复审裁定书》，认为郑州某专利事务所有限公司提供的证据不能证明在被异议商标注册申请曰之前，“中原”作为异议人的企业字号在与被异议商标核定使用的相同服务或类似服务上具有一定的知名度，裁定：被异议商标予以核准注册。郑州某专利事务所有限公司不服第10112号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销第10112号裁定。

　　二、法院判决 

　　北京市第一中级人民法院审理后认为：在被异议商标申请注册之前，原告使用在专利申请代理业务上的“中原”商号已经具有了一定的知名度。同时，第三人与原告均位于河南省鄭州市同一行政区。因此，被异议商标核定使用在与专利申请代理服务相同或类似的“商标代理、专利代理、法律服务、知识产权许可、技术转让、版权管理、知识产权评估、知识产权咨询”服务上，容易使相关公众认为第三人提供的服务与原告提供的服务来源相同或者二者之间具有密切的关联性，从而对原告的商号权造成损害。故被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条的规定，依法不应当予以在上述服务上核准注册。判决撤销商标评审委员会作出的第10112号裁定、由商标评审委员会重新作出裁定。

　　第三人不服一审判决，提起上诉。北京市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

　　三、案例评析 

　　（一）保护字号权的法律适用问题 

　　《商标法》第三十二条（原《商标法》第三十一条）规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，但对在先权利的范围并无具体规定。依据此法律条款的字面含义，无法确定字号权是否属于在先权利的一种，如果确定字号权属于商标法本条款规定的在先权利，则法官在审理案件时候就可以引用该条文进行裁判，如果字号权不属于商标法本条款规定的在先权利，法官引用此条款裁判就存在法律适用错误的嫌疑。此问题不仅对法官形成了考验，也是律师等法律工作者在司法实践中无法回避的难题，本案即涉及此争议问题。

　　一种观点认为在知识产权司法领域应当坚持权利法定原则，清华大学的崔国斌教授曾在《中国法学》上发表文章《知识产权法官造法的批判》，主张在知识产权司法实践中应严格限制法官的造法活动 。持此观点的人们认为，查遍中国全部现行有效的法律，未曾找到关于字号权或者商号权的规定，《民法通则》中关于企业名称权的规定不能等同于字号权或者商号权，所以字号权（商号权）并不属于商标法第32条中的在先权利。此观点在我国司法实践中已经有大量的体现，比如北京市第一中级人民法院曾有判决记载“我国现行法律、法规没有对字号权做出明确的规定，当事人据此主张权利缺乏法律依据” 。

　　另外一种观点认为不宜对在先权利进行刻板的理解，企业名称中起到识别作用的主要元素在于字号，如果将字号权排除出在先权利范围，将导致社会上大量抢注他人字号为注册商标的现象，这种现象显然是不具有正当性的，如果固守权利法定理念，司法面临这种抢注行为将会处于无法可依的尴尬局面。持此种观点的人还指出《商标审理标准》已经进行扩大解释，明确在先权利包括“商号权（即字号权）、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权等”，虽然此文件是商标局、商标评审委员会在审理案件时适用的规范性文件，人们法院在进行裁判时可以参照适用。这种观点在我国司法实践中也有体现，比如同样是北京市第一中级人民法院的判决，在判决说理部分记载到“企业字号是企业名称中的一个重要组成部分，具有重要的识别和区分的作用，在先权利中应当包括字号的权利” 。

　　本案一审法院认为商标法第32条中的在先权利包含字号权（商号权），并据此撤销了商评委的复审裁定，二审对上述判决予以维持。笔者认为，目前我国司法界对字号权的保护已经形成共识，将与他人在先登记、使用并具有一定知名度的商号相同或者基本相同的文字申请注册为商标，容易导致中国相关公众混淆的不予核准注册。

　　（二）如何审查字号的知名度 

　　这里涉及到相关公众的界定以及知名度的认定。司法实践中，审查某字号在相关公众中是否拥有一定的知名度时，相关公众一般是使用字号的企业所在的行业。该相关公众也可以是使用字号企业产品的流通领域直接相关者，或者使用字号企业产品/服务的消费者。但是，针对不同的相关公众，当事人的举证内容侧重点有差异。在相关公众为使用字号的企业所在的行业情形下，当事人提供行业主管部门或者行业协会颁发的荣誉资料即可证明，如本案中原告提供的“2003年度专利工作先进集体”和“全国专利系统先进集体”荣誉称号；而在相关公众为使用字号企业产品的流通领域直接相关者或者使用字号企业产品/服务的消费者情形下，当事人可提供使用字号企业产品/服务覆盖的地域、产品/服务的市场占有率、媒体及宣传持续的时间及频度、权威调查公司（如零点调查公司）公正的调查报告等予以证明。本案中，原告在诉讼中提供了其历年来代理全国部分省市和河南省各市县企业、科研机构、高等院校及自然人的专利申请情况，其在河南省代理机构中代理量排名等证据，旨在证明原告的服务覆盖的地域、市场占有率等，进而证明其在相关领域的知名度。

　　（三）企业字号产生的权益能否承继 

　　本案还涉及一个特殊的问题，就是企业字号所产生的相关权益能否承继的问题。拥有一定知名度的企业字号，具有重要的识别和区分的作用，这些权益以企业字号为载体，经过改制而新设的企业，能否自然承继改制前企业字号的相关权益，对本案结果有着重大影响。基于民事权利的一般理解，企业名称权（字号权）属于人格权的一种，如同自然人的姓名权一样，具有很强的人身属性，不能承继、转让、许可他人使用。笔者认为企业名称，尤其是字号，是区别不同市场主体的商业标识，不同于一般意义上的人身权，其本质上属于一种财产权益，或者说财产属性远远大于人身属性，字号所产生的相关权益可以承继。本案的法官接受了笔者的观点，认为原告的“中原”字号在改制前已经取得了一定的知名度，改制后原告的“中原”字号承继了改制前的知名度。

　　根据原告提供的工商资料，其前身于1996年1月26日经中国专利局、河南省专利管理局批准、市工商行政管理局某分局核准成立，核准住所为河南省郑州市某区，经营范围主营“专利申请代理”，经济性质为股份合作制，机构代码为41109。原告自此开始在专利代理服务项目上使用“中原”字号，以“郑州某专利事务所”名义开展专利代理服务。2004年11月23日，原告的前身经河南省知识产权局同意、郑州市工商行政管理局某分局核准，依照国家知识产权局关于专利代理机构脱钩改制的实施意见进行规范，改制成现在的原告，其法定代表人、经营场所、经营范围均未发生变化，其机构代码仍然为41109。自1996年1月26日至今，原告在专利代理服务上持续使用“中原”字号。而第三人于2003年12月25日申请注册诉争商标，时间明显晚于原告商号权的取得时间。根据原告提供的荣誉资料，基于其前身2003年度在河南省专利工作中做出了优异成绩，2004年3月被河南省知识产权局评为“2003年度专利工作先进集体”；基于其前身成立以来（尤其是1999年以来）对全国专利事业发展作出的突出贡献，2004年1月被中华人民共和国人事部、国家知识产权局于授予 “全国专利系统先进集体”荣誉称号。上述资料证明在被异议商标申请注册日前原告的前身已将“中原”作为企业字号使用在与被异议商标指定使用的服务相同或类似的服务上，并具有一定的知名度，原告拥有“中原”在先字号权。第三人与原告同处郑州市某区，被异议商标指定使用在与专利申请代理服务相同或类似的“商标代理、专利代理、法律服务、知识产权许可、技术转让、版权管理、知识产权评估、知识产权咨询”等服务项目上，容易使相关公众认为其服务与原告提供的服务来源相同或者二者具有密切的关联性，从而对原告的商号权造成损害。被异议商标的注册显然违反《商標法》第三十二条（原《商标法》第三十一条）规定，依法不应予以核准注册。

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