如何判断和比对商标相同或近似？

最高人民法院《商标纠纷解释》第10条规定了认定商标相同或近似的原则：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
　　（1）认定商标相同或近似的主观标准是以相关公众的一般注意力为标准。该领域相关专家所具有的注意力，因为过于专业可能出现判断标准过严的情况。一个粗心大意的消费者的注意力又可能施之过宽。所以，要以两者中间选择大多数相关公众通常的、普通的、一般的注意力为标准。法官在分析判断和采纳有关证据作为定案依据和产生心证过程中，要对行为主体的行为能力作出合理判断，判定消费者的一般注意力时，应考虑消费者的认识能力、所购物的价值、购物环境等多种因素。
　　（2）认定商标相同或近似的比对标准是运用商标整体、要部比对和将商标隔离比对的方法，判断商标的相同，特别是商标的类似。这是遵循消费者在市场中对商标的感知规律而采取的方法。
　　整体比对是将商标作为一个整体进行观察，而不是仅仅将商标的各个构成要素抽出来分别进行比对。这是因为，商标作为商品或者服务的识别标志，在消费者的记忆中留下的是该商标的整体印象，而不是构成该商标的某些单个要素。因此，当两个商标在各自具体的构成要素上存在区别，但只要将它们集合起来作为一个整体，因此产生的整体视觉，仍有可能使消费者产生误认，就应当认定为近似商标。反之，如果两个商标的部分组成要素可能相同，但是它们作为一个整体并不会使消费者产生误认，即整体视觉不同，就不能认定为近似商标。世界上多数国家也采纳了整体比对原则。
　　要部比对是将商标中发挥主要识别作用的部分抽出来进行重点比较和对照，这是对整体比对的补充。一般说来，消费者对商标的感受和留下最深的记忆，是商标的主要部分或者称要部，即商标中起主要识别作用的部分。当两个商标的主要部分相同或者近似，就容易造成消费者的误认，就可以判断为商标近似。
　　隔离比对，是将注册商标与被控侵权的商标放置于异时异地不同场合进行观察比对。这是一种基本的商标比对方法，一般来说，消费者寻找自己所要的商品，总是凭着以往头脑中对某种商品或者服务的广告宣传所遗留的商标印象，在市场中寻找所感知的某种品牌的商品或者服务。在市场中，不同商标的商品一般也不是同时摆放在同一个柜台中。在消费者的思维中，多数情况下不是两种要比对的商标同时存在，而是存在以前见到过在头脑中记忆的商标，与当前见到的商标比较。所以，无论在进行整体比对还是要部比对时，都应当采用隔离比对的方式。在事后的侵权判定中，利用消费者的此种思维模式采用隔离观察比对的方法，更能够真实地反映被控商标所造成混淆的可能性和程度。将两个商标放在一起进行比对，不同于消费者在市场中实际购买交易的情况，有可能使法官更关注两个商标的不同点，不能准确地判断消费者实际交易中可能产生的混淆。
　　（3）认定商标近似的要素是商标的显著性和知名度。商标的显著性，也称“显著特征”，是指商标所使用的文字、图形、数字、颜色或其他构成要素，具有能够区别不同生产者或者经营者生产的产品或者提供的服务的特征。商标权与其他知识产权最大的不同就是商标权保护的是识别产品的方式，商标的显著性可以分为固有显著性和通过使用获得的显著性。商标显著性的强度不仅直接决定商标能否注册，也决定了商标权保护范围的大小。国际保护工业产权协会（AIPPI）认为，商标的显著性取决于商标的独创性和任意性、商标使用及其广告促销的规模和长短、商标的声誉，等等。如德国阿迪达斯—萨洛蒙有限公司拥有的“三条白道”图形商标，就是由三条等距离的平行斜线带组成，实际使用中，位于最容易吸引消费者视线的运动鞋上部，并通过与鞋面的颜色差异而彰显。经过阿迪达斯公司广泛持续的宣传和使用，已成为消费者识别该公司产品的显著标志，被誉为“胜利的三条线”。商标的显著性不是一成不变的，商标可能获得、提高但也可能丧失显著性，这取决于商标所有人或第三人对商标的使用方法。
　　考察商标的显著性对近似商标的判断具有重要作用。有的商标设计独特，显著性很强，如用文字、拼音字母等组合成生造的文字字义，被控侵权商标的“搭便车”近似就很容易认定。而对于显著性弱的商标，指控他人商标与自己商标近似就相对难以判断。对显著性强的商标，在判断另一标识是否与其相近似时，对另一标识要求与其具有的相异性程度也应越高，相反，如果商标本身的显著性较弱，就不能苛求另一标识与其相异性有多大，在进行近似判断时，应将近似标准提高。

　　除了显著性外，对商标近似的认定与某一商标的知名度也密切相关。商品的知名度是指某一商标在某个区域范围内为人们所知晓的程度。对知名度高的商标，因为市场价值大，容易成为不法侵害的目标，对知名度高的商标进行近似判断时，宜将比对标准放低，以提供更加充分的保护。

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