同音不同字商标近似的认定思路

　　【案情】

　　上海某公司系第13443053号“MUFANXI牧梵希”注册商标权人，核准在第25类服装上，有效期自2015年2月14日至2025年2月13日。该公司入驻杭州、宁波、上海、武汉等多个城市的大型商场推广销售“牧梵希”品牌服装。后该公司发现杭州某服饰店未经许可，在抖音平台开设店铺销售服装，所销售的服装品牌为“QIFT”，店铺名为“慕樊希MUFANXI轻奢定制”，店铺内商品链接突出使用“慕樊希”“慕梵希”字样。上海某公司认为杭州某服饰店在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，构成商标侵权，遂提起本案诉讼。

　　【分歧】

　　本案中，关于被诉“慕樊希”“慕梵希”标识与涉案“MUFANXI牧梵希”商标是否构成近似，存在以下两种观点：

　　第一种观点认为，被诉标识与涉案商标相比，中文读音相同，汉字中的“希”相同，拼音字母均为大写且完全一致，组合形态基本相同，而且呼叫相同，现有证据表明“MUFANXI牧梵希”商标的知名度高于杭州某服饰店销售服装品牌的知名度，若将上述两商标同时使用在相同类别商品上，共存于市场，极易使相关公众产生混淆误认。

　　第二种观点认为，被诉标识的中文汉字两个字与涉案商标不相同，且上海某公司并未开设网络店铺，杭州某服饰店销售的服装吊牌亦是其他品牌，不会导致消费者混淆。

　　【评析】

　　笔者赞同第一种观点，理由如下：

　　1.商标性使用分析。网络销售中的产品标题是方便消费者搜索、吸引消费者进入卖家店铺的重要因素，也是卖家向消费者展示商品来源的关键方式。虽然杭州某服饰店在店铺名称上使用被诉标识的同时标注了“轻奢定制”，但“轻奢定制”系描述性普通词汇，用于描述所售服装品质风格及制作方式，并不能起到识别作用，“慕樊希MUFANXI”作为臆造词，没有特定含义，起到了识别商品来源的作用;商品链接标题中用书名号将“慕樊希”“慕梵希”突出使用，与商品其他文字介绍有明显区分。杭州某服饰店使用的被诉标识使相关公众对被诉标识产生或可能产生来源识别的认知，起到了识别商品来源的作用，属于商标法意义上的商标性使用。

　　2.商标使用类别分析。杭州某服饰店在抖音店铺名称和所售商品链接标题中使用的被诉标识指向其销售的服装，目的是向消费者表明其所销售的服装系“慕樊希MUFANXI”品牌。因此，杭州某服饰店系在服装类别上使用包含“慕樊希MUFANXI”“慕樊希”“慕梵希”的各类用语，系在商品销售过程中的使用，仍然属于对商品商标的使用，而非在广告宣传、电子商务推广及营销等第35类服务上的使用。

　　3.知名度比较。“牧梵希”文字属于臆造词，本身显著性和识别性较强。经查，上海某公司自2018年至今均在杭州市开设实体店铺，在宁波、上海等多地也开设店铺，并曾在武汉保利广场、CCTV7进行了广告宣传等，现有证据表明第13443053号“MUFANXI牧梵希”注册商标的知名度高于被诉标识。

　　4.本案侵权表现的综合认定。首先，被诉标识“慕樊希MUFANXI”与涉案商标相比，中文读音相同，汉字中的“希”相同，拼音字母均为大写且完全一致，组合形态基本相同。对于中国消费者而言，商标的文字部分易于识记，被诉标识与涉案商标呼叫相同，而且“MUFANXI牧梵希”商标的知名度高于杭州某服饰店销售服装品牌的知名度，若将上述两商标同时使用在相同类别商品上，共存于市场，极易使相关公众产生混淆误认，属于近似商标。

　　其次，商品链接使用单独的文字“慕樊希”“慕梵希”与涉案商标相比，可比较主要部分进行近似评判。“牧梵希”是涉案商标的主要部分之一，被诉标识“慕梵希”中的“梵”“希”和“慕樊希”中的“希”与涉案商标中对应的汉字相同，被诉标识与涉案商标呼叫完全相同，在服装领域相关公众施加一般注意力，就极容易误认或混淆，将被诉标识误认为涉案商标，或者认为两者之间存在授权许可等特定关系。虽然杭州某服饰店抗辩称其去掉大写拼音单独使用文字“慕樊希”“慕梵希”与涉案商标完全不同，但这种使用方式是基于其已经在店铺名称中使用了组合形式的“慕樊希MUFANXI”，在商品链接中又将该标识的文字部分抽离出来，单独文字的“慕樊希”“慕梵希”与店铺名称“慕樊希MUFANXI”遥相呼应，使得消费者在对单独的文字“慕樊希”“慕梵希”进行判断时必然结合对店铺名称的判断，不能将被诉标识单独文字部分的判断与整体的侵权标识“慕樊希MUFANXI”割裂来看。

　　再次，涉案商标于2015年核准注册，上海某公司从2018年开始使用并宣传涉案商标，被诉抖音店铺于2021年8月成立，距离涉案商标注册已有六年之久，杭州某服饰店作为服装销售相关市场的经营者，其在使用店铺名称时应尽到审慎的注意义务，对已经注册的商标进行合理避让。杭州某服饰店明知在被诉抖音店铺销售的服装品牌系“QIFT”，却不使用所售服装自身商标作为店铺名称以及商品链接标题，反而使用被诉标识，且存在单独或突出使用涉案商标的情形，主观上难谓善意。而且其在商品链接标题中凸显“慕樊希”“慕梵希”，将本应统一的标识进行“梵”与“樊”的区别，而且在庭审中称由于输入错误将“樊”写成“梵”，更表明其在商业活动中选择商业标志时未尽到相应的注意义务，主观上具有使相关公众在识别被诉标识时产生误认的故意，客观上不当攫取了本应属于上海某公司基于“MUFANXI牧梵希”商标现有知名度所应享有的市场关注和商业机会。

　　(作者单位：杭州互联网法院)

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