声临其境VS身临其境 未构成商标反向混淆，驳回原告千万索赔

　　虽反向混淆这一概念并未在我国商标法等法律规范中得到明确体现，但其实质亦属于商标法禁止的混淆情形之一。对于无正当理由连续三年不使用的商标，即使暂未被撤销，亦无保护之价值。结合电视节目的特殊性，相关公众仅施加普通注意义务，即可较为清楚地识别电视节目与电视台之间的关系，而不至于误认电视节目和其他商标或其他公司存在联系。

　　案号：(2020)京0108民初25515号

　　案情简介：

　　原告北京身临其境文化股份有限公司(下称身临其境公司)与被告北京爱奇艺科技有限公司(下称爱奇艺公司)、被告湖南广播电视台(下称湖南台)、被告湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司(下称快乐阳光公司)因侵害商标权纠纷一案诉至法院。

　　本案中，原告身临其境公司认为三被告的行为属于在与涉案商标核定使用的服务相同的服务上使用近似商标，造成相关公众混淆的行为，构成正向和反向混淆，侵害了其对涉案商标享有的商标专用权。

　　争议焦点及法院观点：

　　一、三被告对被控侵权标识的使用是否属于商标使用

　　判断被控侵权行为是否侵害涉案商标专用权的前提系其为商标使用行为。根据在案证据，湖南台将“声临其境”文字作为涉案节目名称，并在涉案节目的片头、舞台背景、演员连线镜头、主持人手卡、台词本封面、面具以及选手配音环节、选手等候环节背景墙等部分节目画面中使用被控侵权标识。虽电视节目涉及制作、播出等不同环节，但当其制作完成并在电视台或其他平台中播放或传播时，节目名称以及与节目相关的标识的使用首先是指向电视节目本身，而非标识节目制作者或播放服务提供者。据此，可以认定被控侵权标识使用在涉案节目上，且发挥了识别涉案节目的功能，即属于商标使用。而其余被告的使用行为，或是在为涉案节目进行宣传推广的过程中使用，或是在视频网站中介绍和播出涉案节目的过程中使用被控侵权标识，均系为了指明涉案节目，故亦属于商标使用行为。

　　二、被控侵权行为是否属于在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的。

　　(一)被控侵权标识使用的服务与涉案商标核定使用的服务是否构成同一种或类似服务

　　本案中，身临其境公司主张涉案节目与其涉案商标核定使用的第41类“广播和电视节目制作”、第38类“电视播放”构成同一种服务。而涉案节目系电视节目，结合“电视娱乐节目”作为一类服务位于《类似商品和服务区分表》(下称区分表)中之因素，在无相反证据的情况下，涉案节目与涉案商标核定使用的服务并非同一种服务。

　　但是，区分表虽不能作为认定类似服务的唯一标准，但可作为判断类似服务的参考标准。因此，如无相反证据表明处于同一类似群组的服务在功能用途、服务目的、服务对象、销售渠道以及相关公众的认识等方面存在明显差异时，应当参考区分表认定是否构成类似。据此，涉案节目与涉案商标核定使用的第41类中的“广播和电视节目制作”构成类似服务。与涉案商标核定使用的第38类“电视播放”也构成类似服务

　　(二)被控侵权标识与涉案商标是否构成近似商标

　　1、关于涉案商标与被控侵权标识的图样比对

　　涉案商标一、三均为“身临其境”文字;涉案商标二由“身临奇境”“SHENLINQIJING”中文和拼音组合而成。被控侵权标识包括“声临其境”文字和组合标识，其中的组合标识由“声临其境”中文、“THESOUND”英文以及麦克风图形等要素构成，且“声临其境”文字系经过设计的字体。对于涉案商标二，以及被控侵权标识中的组合标识，结合一般公众的呼叫习惯和普遍认知，以及在案证据未显示其中的图形发挥了显著识别性功能等因素，“身临其境”“声临其境”应分别系该两商标中的显著部分。因此，涉案商标和被控侵权标识的图样构成近似。

　　2、三被告将被控侵权标识使用在涉案节目中是否足以导致相关公众混淆

　　本案中，身临其境公司主张三被告被控侵权行为既构成正向混淆，亦构成反向混淆。因此，首先需要确认反向混淆是否属于商标法所调整的混淆行为之一。一般情况下，侵害商标权行为体现为被控侵权人使用在先注册商标(下称在先商标)以攀附商标权人商誉之情形。但由于我国实行的是商标注册制度，故实践中不可避免出现在先商标注册后暂未使用，导致在后使用的未注册商标(下称在后商标)知名度高于在先商标的情形。在后者情形下，相关公众虽不会误认为使用在后商标的商品或服务系来源于在先商标权人，但基于其对在后商标的较强认知而可能认为使用在先商标的商品或服务系由在后商标所有人提供。因此，虽反向混淆这一概念并未在我国商标法等法律规范中得到明确体现，但其实质亦属于商标法禁止的混淆情形之一，身临其境公司有权就他人反向混淆行为提起诉讼。

　　(1)相关公众是否会发生正向混淆

　　第一，虽涉案商标和被控侵权标识的商标图样近似，但其近似程度的强弱才是影响相关公众是否产生混淆误认的关键。通常情况下，商标文字的音、形、义中的前两要素是决定近似程度的关键性要素;但鉴于音、形的主要功能为表意，在部分情形下，当注册商标和被控侵权商标的语义存在显著差异时，即便其音、形近似，亦不足以减弱甚至消除此种差异，本案即属此种情形。涉案商标或其显著部分来源于“身临其境”这一成语，而被控侵权标识系对“身临其境”成语的化用，突出通过声音感受所处之境，故无论是在语义内涵或关注重点上，均与“身临其境”所强调的“仿佛亲自到了那个境地中去”之义存在根本差异。因此，被控侵权标识与涉案商标虽属近似图样，但其近似仅限于音、形上的近似，而在义上存在显著不同。

　　第二，被控侵权标识使用的服务类型以及接受该服务的消费者的普遍认知，也直接影响了混淆可能性的存在与否。对于两个较为近似的商标标识，其很可能使用在某类商品或服务上会导致相关公众混淆误认，但使用在另一商品或服务上却可能不会出现这一情形。具体到电视节目名称和标志，虽其在一定程度上标示了电视节目，但基于电视节目的互动性及其主要以内容吸引观众的特点，相关公众对电视节目的认识不仅会基于其对电视节目名称、标志的认识，更多要结合节目本身的主题、内容和特点，甚至是节目制作和传播者等多种因素综合形成。

　　本案中，虽被控侵权标识使用在电视节目中，但涉案节目系以“不见其人，只闻其声”的形式进行现场竞演，且从相关新闻报道及所获奖励看，涉案节目系湖南台原创且因节目形式具有首创意义、节目嘉宾不乏老艺术家等因素而受观众喜爱，即涉案节目的观众对涉案节目的认知并非单纯依靠被控侵权标识，而更多地与节目本身的内容、特点相关。此外，涉案节目同时使用了三被告的注册商标、台标或其他标识，亦清楚表明了涉案节目与三被告的关系之事实，也进一步降低了相关公众混淆的可能性。

　　结合身临其境公司未在第41类“广播和电视节目制作”以及第38类“电视播放”服务中实际使用涉案商标的事实，并考虑电视观众成熟度的日益提高，涉案节目的相关公众仅施加普通注意义务，即可较为清楚地识别涉案节目与湖南台之间的关系，而不至于误认涉案节目和涉案商标或身临其境公司存在联系。

　　(2)相关公众是否会发生反向混淆

　　不可否认，身临其境公司作为涉案商标专用权人，即便其未在第41类“广播和电视节目制作”以及第38类“电视播放”服务中实际使用涉案商标，亦不排除未来其自己使用或许可他人使用而使得涉案商标进入相关市场的可能性。且身临其境公司使用涉案商标以及商标知名度证据仅与第41类“电影放映”“提供娱乐场所设施”“提供娱乐场所”服务相关，无法证明涉案商标在第41类“电视节目制作”或第38类“电视播放”两个服务类别上也具有知名度;而涉案节目及被控侵权标识经过了三被告使用具有较高知名度，此种情况下，确有可能割裂身临其境公司与其在第41类“电视节目制作”或第38类“电视播放”两个服务上的涉案商标之间的关系。

　　但如前文所述，相较于与节目名称或标识的关系，电视节目与其自身内容、特点以及制作主体、播出平台存在更为密切联系，故即便身临其境公司在未来可能在第41类“电视节目制作”或第38类“电视播放”两个服务上使用涉案商标，且其对涉案商标的预期利益可以得到保护，相关公众亦能结合使用涉案商标的电视节目本身的特点识别其与涉案商标之间的关系。即三被告对被控侵权标识的使用，不致达到将导致相关公众将涉案商标使用的服务误认为系来源于湖南台或与湖南台存在特定关系，从而割裂身临其境公司与涉案商标之间关系的程度。

　　此外，法院提出：注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或个人可以向商标局申请撤销该注册商标;以此敦促商标权人积极使用注册商标，去除闲置商标，释放具有垄断性的稀缺资源。换言之，“撤三制度”是维护注册商标基于真实使用而予以保护的重要制度，对于无正当理由连续三年不使用的商标，即使暂未被撤销，亦无保护之价值。本案中，身临其境公司自2018年获准注册涉案商标三，但在案证据未显示其在该商标核定使用的任何一项服务中实际使用，或其为使用该商标而有所准备或投入，即涉案商标三属于三年未使用的注册商标。在此情形下，结合涉案商标三获准注册时间晚于涉案节目首播时间之因素，三被告被控侵权行为未侵害身临其境公司就涉案商标三享有的专用权，亦不会减损其就该枚商标所能获得的利益。

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