“葵花宝典”商标权无效宣告请求纠纷一案判决书

　　近日,北京知识产权法院审结了原告上海游奇网络有限公司(简称上海游奇公司)与被告国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)、第三人完美世界(北京)数字科技有限公司(简称完美世界数字公司)商标权无效宣告请求行政纠纷一案。北京知识产权法院判决撤销商标评审委员会无效宣告请求裁定书,判令商标评审委员会重新作出裁定。

　　原告游奇网络公司于2012年提出注册申请“葵花宝典”商标(简称诉争商标),2013年获准注册,核定使用在第41类“在计算机网络上提供在线游戏”等服务上。《笑傲江湖》系金庸于1969年创作完成的一部武侠小说作品,“葵花宝典”系该小说中虚构的一部最高级别的武学秘籍名称。2008年,金庸与北京完美时空软件有限公司等签订协议,由其在中国大陆地区发行及销售“笑傲江湖”游戏。2016年,金庸授权完美世界(北京)软件科技发展有限公司等在中国大陆地区独家利用“笑傲江湖”作品及小说元素改编开发、发行、运营游戏软件产品的权利及以自己名义追究第三方侵权责任的权利。本案第三人完美世界数字公司为前述公司的关联公司,第三人于2015年向商标评审委员会对诉争商标提出无效宣告请求。商标评审委员会经审理作出无效宣告请求裁定书(简称被诉裁定),对诉争商标予以无效宣告。上海游奇公司不服被诉裁定,向北京知识产权法院提起行政诉讼。

　　北京知识产权法院审理认为

　　1

　　关于第三人对诉争商标提出无效宣告的主体资格是否适格的问题

　　北京知识产权法院认为,认定第三人是否具有对诉争商标提起无效宣告的主体资格,实质是判断第三人是否构成2014年《商标法》第四十五条所指的利害关系人。涉案“笑傲江湖”游戏的被授权方为完美世界(北京)软件有限公司、完美世界(北京)软件科技发展有限公司及Perfect Online Holding Limited三家公司。同时,完美世界(北京)软件科技发展有限公司根据协议可以授权其关联公司承担并制作游戏软件产品。从控股关系来看,“完美世界”系列公司的实际控制人均为本案第三人或者第三人的法定代表人池某峰。第三人与涉案“笑傲江湖”游戏的被授权公司完美世界(北京)软件科技发展有限公司存在控股关系,属于《游戏软件改编授权合约之补充协议一》中约定的关联公司。因此,第三人与涉案“笑傲江湖”游戏的被授权公司完美世界(北京)软件科技发展有限公司之间存在事实上的授权关系,第三人属于对诉争商标主张权利的利害关系人,具备2014年《商标法》第四十五条规定的主体资格。

　　2

　　关于诉争商标是否违反2001年《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。

　　少数意见认为:“葵花宝典”作为金庸小说作品《笑傲江湖》中武学秘籍的特有名称具有较高知名度,相关公众能够将“葵花宝典”与《笑傲江湖》及金庸产生关联。诉争商标申请注册的第41类“在计算机网络上提供在线游戏;娱乐”服务是武侠小说作品通常可能涉及到的衍生服务行业,诉争商标使用在前述服务上,容易使相关公众误认为其与金庸存在特定联系,或者已经获得了金庸及相关权利人的授权,损害了金庸小说作品《笑傲江湖》中武学秘籍特有名称“葵花宝典”的在先商品化权益。

　　多数意见认为:2017年《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条第二款规定的“商品化权益”适用对象为具有较高知名度的作品名称和作品中的角色名称,能否适用于“作品中的作品名称”应持审慎态度。“葵花宝典”为《笑傲江湖》小说作品中的虚构作品名称,随着《笑傲江湖》小说及影视作品的广泛传播而为公众所熟知,但正因此日渐成为一种流行的词汇,可以用来指代从事某一工作或任务的高级攻略或手册。“葵花宝典”已经从唯一指向金庸作品《笑傲江湖》演化为不再仅指向特定作者或特定作品,“葵花宝典”与《笑傲江湖》及金庸之间的稳定指向关系因其在各个领域中的广泛使用而受到了阻断。此种情形下,如果仍将《著作权法》中不属于保护对象的虚拟作品名称纳入到在先商品化权益的保护范畴,一定程度上损害了社会公众对法律的合理预期利益并限制了公众的表达自由。因此,“葵花宝典”不能作为在先商品化权益给予保护。

　　附:判决书

　　北京知识产权法院

　　行政判决书

　　(2017)京73行初2800号

　　原告上海游奇网络有限公司,住所地上海市浦东新区东方路3601号。

　　法定代表人潘某敏,CTO。

　　委托代理人何某,上海游奇网络有限公司法务,住上海市浦东新区张江镇横沔江路。

　　委托代理人卢某,北京市君合律师事务所律师。

　　被告国家工商行政管理总局商标评审委员会,住所地北京市西城区茶马南街1号。

　　法定代表人赵刚,主任。

　　委托代理人张某军,国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

　　第三人完美世界(北京)数字科技有限公司,住所地北京市海淀区上地东路1号院。

　　法定代表人池某峰,董事长。

　　委托代理人李某,完美世界(北京)数字科技有限公司法务,住北京市朝阳区潘家园。

　　委托代理人张某,完美世界(北京)数字科技有限公司法务,住北京市朝阳区西大望路。

　　原告上海游奇网络有限公司(简称上海游奇公司)因商标权无效宣告请求行政纠纷一案,不服国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)于2017年3月2日作出的商评字[2017]第17732号关于第10572048号“葵花宝典”商标(简称诉争商标)无效宣告请求裁定书(简称被诉裁定),于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年4月22日受理后,依法组成合议庭,并通知被诉裁定的利害关系人完美世界(北京)数字科技有限公司(简称完美世界数字公司)作为本案第三人参加诉讼,于2017年6月27日公开开庭审理了本案。原告上海游奇公司的委托代理人何某、卢某,被告商标评审委员会的委托代理人张某军,第三人完美世界数字公司的委托代理人李某、张某到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。

　　被诉裁定系商标评审委员会针对就第10572048号“葵花宝典”商标提出的无效宣告申请而作出的,该裁定认为:

　　首先,《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的立法目的是在商标授权确权程序中避免或解决商标权与相关权利人拥有的其他在先权利之间的冲突问题。该条款所指的“在先权利”应作广义理解,不仅包括现行法律已有明确规定的在先法定权利,也包括民事主体依法(包括《民法通则》、《侵权责任法》)享有的受法律保护的其他合法权益。本案完美世界数字公司所主张的“商品化权”,指的是权利人具有的将知名形象、知名作品名称、作品中具有知名度和独创性的特有元素等相关标识与商品(服务)结合,投入商业性使用而取得经济利益的权利,由于该权利并非法定的民事权利类型,故在此将其称为“商品化权益”为宜。其次,完美世界数字公司提交的证据表明经《笑傲江湖》小说作品的作者金庸先生合法授权,完美世界数字公司的关联公司完美世界(北京)软件有限公司、完美世界(北京)软件科技发展有限公司先后在中国大陆地区独家享有该作品的网络游戏改编权,并有权通过法律手段追究第三方的相关侵权行为。本案完美世界数字公司作为被授权人的利害关系人,有权基于金庸先生《笑傲江湖》作品中武学秘籍的特有名称“葵花宝典”的商品化权益对诉争商标提起无效宣告申请。最后,在明确上述两点事实的前提下,商标评审委员会现结合相关证据进一步评述诉争商标的申请注册是否损害了金庸先生《笑傲江湖》小说作品中武学秘籍的特有名称“葵花宝典”的商品化权益。

　　作品中的特有名称是否能成为“商品化权益”的保护对象,关键是要看该作品中的特有名称是否具有知名度和影响力,是否与权利人建立对应关系,相关公众能否在商业活动中藉此作品名称产生心理消费需求。本案中,完美世界数字公司提交的在案证据表明,《笑傲江湖》系金庸先生于1969年创作完成的一部武侠小说作品。该小说最早于1984年10月出版发行,后被多家出版单位相继多次再版。《笑傲江湖》小说作品先后被改编为7版电视剧和4版电影,《笑傲江湖》小说、基于小说而改编的同名影视作品、小说中的武学秘籍“葵花宝典”及原创作者金庸先生也成为各大报刊杂志竞相报道的对象。金庸先生的《笑傲江湖》小说作品拥有广大的读者群体,《笑傲江湖》小说作品在文学界和相关公众中具有较高的知名度和影响力,而“葵花宝典”作为金庸先生在该武侠小说作品中虚构的最高级别的武学秘籍,是牵引小说情节发展的最重要线索,是贯穿整部小说的悬念和核心,“葵花宝典”从普通词汇“葵花”与“宝典”组合,已经变为了具有明确指向性、对应性的名称,含义发生了根本变化,“葵花宝典”特有词汇所具有的知名度与金庸先生创造性劳动是分不开的,其已与《笑傲江湖》作品及金庸先生建立了固定的对应关系。

　　“葵花宝典”作为小说作品中武学秘籍的特有名称所带来的商业价值和商业机会是金庸先生投入大量创造性劳动所得,而诉争商标与金庸先生小说中武学秘籍的特有名称完全相同,且诉争商标核定使用的在计算机网络上提供在线游戏、录像带发行、娱乐等服务是当下武侠小说作品通常可能涉及到的衍生服务行业,诉争商标核定使用在上述服务项目上容易使相关公众误认为上述服务项目与知名小说作品的作者具有关联关系或者已经获得了作者的授权,从而对使用了诉争商标的上述服务产生好感以及信任感,这就不当利用了金庸先生基于小说作品中武学秘籍的特有名称而享有的商业价值和交易机会。故诉争商标的申请注册损害了金庸先生《笑傲江湖》小说作品中武学秘籍特有名称的商品化权益,违反了《商标法》第三十二条的规定。

　　另,鉴于完美世界数字公司提交的在案证据不能证明其利害关系人在先在“在计算机网络上提供在线游戏”等相关服务项目上在先使用了“葵花宝典”商标并使之具有一定影响力,故完美世界数字公司关于诉争商标的申请注册构成对其在先使用并具有一定影响之商标的抢注,从而违反了《商标法》第三十二条“申请商标注册……也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的理由,商标评审委员会不予支持。

　　此外,《商标法》第十条第一款第(八)项所指的“有害社会主义道德风尚或者有其他不良影响”是指商标标识本身的图形、文字或其他构成要素有害于人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯,或者对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。商标评审委员会认为,本案诉争商标“葵花宝典”文字本身并无任何消极或负面的因素,不属于该条款所规制之情形。

　　完美世界数字公司的其他无效宣告理由因缺乏相应依据,商标评审委员会亦不予支持。

　　综上,完美世界数字公司无效宣告理由部分成立。

　　依照《商标法》第三十二条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定,商标评审委员会裁定:诉争商标予以无效宣告。

　　原告上海游奇公司诉称:一、本案中“笑傲江湖”游戏的被授权方并非第三人,第三人没有获得“笑傲江湖”游戏的改编、制作、发行、运营等相关权利,对诉争商标不具有实体利益,第三人不具备提起无效宣告的主体资格,被告受理并作出被诉裁定属于程序违法,应予撤销。二、第三人主张的“商品化权益”并非我国法律、行政法规或司法解释所规定的法定权利或法定权益;将“葵花宝典”赋予“秘籍名称权”没有权利来源和依据也不符合商标保护的比例原则;“葵花宝典”作为一个已经具备一般描述含义的常见词汇,不应被垄断;被告认定“葵花宝典”与金庸存在“唯一对应关系”不是认定侵犯在先权利的充分条件。因此,诉争商标并未违反《商标法》第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。综上,请求法院依法撤销被诉裁定。

　　被告商标评审委员会辩称:一、第三人与“笑傲江湖”游戏被授权的三家公司为关联公司,是控股关系,金庸已授权完美世界(北京)软件科技发展有限公司针对“笑傲江湖”作品可以自己的名义进行维权。因此,第三人提起无效宣告请求的主体适格。二、“葵花宝典”作为金庸在《笑傲江湖》小说作品中虚构的最高级别的武学秘籍,是贯穿整部小说的核心,该特有词汇所具有的知名度及商业价值与金庸的创造性劳动分不开,“葵花宝典”已与《笑傲江湖》及金庸建立了唯一的对应关系;诉争商标核定使用“在计算机网络上提供在线游戏”等服务是当下武侠小说作品通常可能涉及的衍生服务行业,易使相关公众误认为诉争商标与金庸具有关联关系或获得金庸授权,损害了金庸《笑傲江湖》小说作品中武学秘籍特有名称“葵花宝典”的商品化权益,违反了《商标法》第三十二条的规定。

　　第三人完美世界数字公司陈述意见称:一、第三人与“笑傲江湖”游戏被授权的三家公司为关联公司;第三人与其他若干以“完美世界”为显著字号的公司均为关联公司,在经营活动中共同积累和共享商誉,相关公众通常以“完美世界”统称第三人及其众多关联公司;依据金庸授权,第三人及其关联公司可以其独立名义,对相关侵犯《笑傲江湖》权益的行为进行维权活动。二、“葵花宝典”作为特有词汇,始于金庸的经典著作《笑傲江湖》,早在诉争商标申请日之前,“葵花宝典”四字已与金庸的《笑傲江湖》形成固定的、唯一的对应指向关系;《笑傲江湖》作品被多次再版、改编为影视作品,并在文学领域、影视界具有极高知名度和美誉度,“葵花宝典”随之为广大消费者所熟知;“葵花宝典”由此构成了知名的商品化名称,具有巨大的商业价值,诉争商标的注册侵犯了金庸基于小说作品中武学秘籍的特有名称“葵花宝典”而享有的商业价值与交易机会,违反了《商标法》第三十二条的规定。

　　本院经审理查明:

　　诉争商标系第10572048号“葵花宝典”商标(商标图样附后),由上海游奇公司于2012年3月5日向国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)提出注册申请,该商标于2013年6月7日核准注册,核定使用服务为第41类:在计算机网络上提供在线游戏;娱乐;提供体育设施;玩具出租;游戏器具出租;动物训练;为艺术家提供模特服务;经营彩票;提供娱乐场所;提供娱乐设施(截止)。该商标专用期限自2013年6月7日起至2023年6月6日止。

　　2015年3月20日,完美世界数字公司对诉争商标提出无效宣告申请。商标评审委员会经审理,于2017年3月2日作出被诉裁定,诉争商标予以无效宣告。

　　诉讼阶段,原告上海游奇公司向本院提交了如下证据:1、以“葵花宝典”为标题或主题的期刊杂志文章摘要页,证明“葵花宝典”并非唯一指向金庸先生的《笑傲江湖》,“葵花宝典”经过语义流变,已经具备了“高明的方法、诀窍”的含义,成为具有描述性含义的常用词组,该词组不应当完全被排除出商标注册使用的范围而为金庸先生所垄断。2、以“葵花宝典”为标题或主题的网络文学作品的摘要页,证明“葵花宝典”并非唯一指向金庸先生的《笑傲江湖》,大量作者使用相同的“葵花宝典”文字指称其武侠、仙侠、修真、玄幻等类别的文学作品中的武功或秘籍,创作出内容全新的作品,“葵花宝典”在文学作品创作领域没有被金庸先生垄断也不可能被金庸先生垄断。3、名称中含有“葵花宝典”的企业和个体工商户的信用信息,证明有不同行业的企业和个体工商户以“葵花宝典”作为字号申请工商登记且获得了注册,如果金庸先生仅仅因为在文学创作中使用了“葵花宝典”作为其一本武林秘籍的名称,就排除市场经营主体将该等文字作为经营性标记的权利,将造成公有的汉字资源大幅度缩限,市场经营主体无名可起之窘境。4、对金庸小说人物、武功进行统计汇总的资讯文章和网页,证明金庸先生的小说中包含了数量巨大的人物和武功、秘籍的名称,如赋予金庸先生以及其他作者禁止第三人将其作品中个别元素排除作为商标注册和使用的权利,将导致严重的利益失衡和社会公共利益的损害。

　　被告商标评审委员会向本院提交了行政阶段相关材料复印件:1、诉争商标档案,证明诉争商标申请日期、商标图样、核定使用服务等情况;2、本案当事人在评审程序中提交的申请书、证据目录及证据材料复印件,证明被诉裁定是针对当事人的评审请求、理由和证据材料进行评审,程序合法;3、答辩通知书,证明被告已经通知第三人答辩。

　　第三人完美世界数字公司向本院提交了如下证据:1、《移动终端游戏软件改编授权合同》,证明金庸先生将《笑傲江湖》的移动终端游戏软件改编权授予了第三人的关联公司完美世界(北京)软件有限公司。2、《游戏软件开发、运营及推广授权协议》,证明游戏软件开发、运营及推广的被授权方包含Perfect Online Holding Limited的关联公司。3、完美环球娱乐股份有限公司发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书(修订稿)(节选),证明第三人与完美世界(北京)软件有限公司、Perfect Online Holding Limited等为关联公司。4、企业信用信息公示报告及工商查档详情,证明第三人、完美世界(北京)软件有限公司、完美世界(北京)网络技术有限公司、北京世纪橡树科技有限公司和完美世界股份有限公司之间的关联关系。5、Perfect Online Holding Limited(Hong Kong)的股东信息,证明该公司控股股东为完美世界股份有限公司。6、第三人与关联公司控股关系示意图,证明第三人与关联公司之间存在控股关系。7、完美世界股份有限公司在深圳证券交易所网站中公开的《完美世界:关于控股股东部分股份质押的公告》,证明池某峰为完美世界股份有限公司第一大股东。

　　上述事实,有诉争商标的商标档案、被诉裁定、复审申请书、行政阶段和诉讼阶段当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

　　本院认为:

　　关于本案的法律适用问题,《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定,对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标,商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法,审查实体问题适用修改前的商标法。本案中,诉争商标在商标法修改决定施行前已经获准注册,商标评审委员会于决定施行后受理并作出被诉裁定,根据举重以明轻的解释方法,因此,本案审查相关程序问题应适用修改后的商标法即2014年《商标法》,审查实体问题适用修改前的商标法即2001年《商标法》。被告在行政程序中对于实体问题直接适用2014年《商标法》进行审理,存在新旧法法律适用错误,本院予以纠正。但是,由于2014年《商标法》第三十二条与2001年《商标法》第三十一条规定内容相同,因此,被告新旧法适用错误并不当然导致实体结论的变化。

　　结合原告诉讼请求及被诉裁定,本案的焦点问题为:一、第三人对诉争商标提出无效宣告的主体资格是否适格;二、诉争商标是否违反2001《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。

　　一、关于第三人对诉争商标提出无效宣告的主体资格是否适格的问题

　　2014年《商标法》第四十五条规定,已经注册的商标,违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的,自商标注册之日起五年内,在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定,利害关系人包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。判断申请人是否为利害关系人原则上以提出异议或无效宣告申请时为准。申请时不具备利害关系,但在案件审理时已具备利害关系的,应当认定为利害关系人。

　　本案中,第三人在行政阶段提交的证据显示,涉案“笑傲江湖”游戏的被授权方包括三家公司:完美世界(北京)软件有限公司、完美世界(北京)软件科技发展有限公司及Perfect Online Holding Limited。原告对此表示认可,但同时主张第三人非涉案“笑傲江湖”游戏的被授权方,不符合2014年《商标法》第四十五条的规定,因此不具有提起无效宣告的主体资格。

　　对此,本院认为,认定第三人是否具有对诉争商标提起无效宣告的主体资格,实质是判断第三人是否构成2014年《商标法》第四十五条所指的利害关系人。由于涉案“笑傲江湖”游戏涉及到多家“完美世界”的系列公司,故本院首先对“完美世界”的系列公司以及第三人与前述公司的关系进行梳理。

　　(1)完美世界(北京)软件有限公司,即被授权公司一,2006年8月21日成立,法定代表人池某峰。原名“北京完美时空软件有限公司”,2010年变更为现名。股东为“完美世界(北京)数字科技有限公司”, 即本案第三人。(原股东为“完美在线控股有限公司”,即Perfect Online Holding Limited(Hong Kong))。

　　(2)完美世界(北京)数字科技有限公司,即本案第三人,2013年8月14日成立,法定代表人池某峰,控股股东为池某峰。

　　(3)完美世界(北京)软件科技发展有限公司,即被授权公司二,2014年10月23日成立,法定代表人鲁晓寅,股东为“完美世界游戏有限责任公司”(原股东为上海完美世界网络技术有限公司)。

　　(4)完美世界游戏有限责任公司,2008年11月14日成立,法定代表人池某峰。原名“上海完美世界网络技术有限公司”,2017年变更为现名。控股股东为完美世界(北京)数字科技有限公司,即本案第三人。(原股东为“完美世界(北京)网络技术有限公司”)。

　　(5)完美世界(北京)网络技术有限公司,2004年3月10日成立,法定代表人池某峰,控股股东为“北京世纪橡树科技有限公司”。

　　(6)北京世纪橡树科技有限公司,2002年5月16日成立,法定代表人贺迪,控股股东为池某峰。

　　(7)Perfect Online Holding Limited(Hong Kong),即被授权公司三,控股股东为Perfect World Co.,Ltd.即完美世界股份有限公司。

　　(8)完美世界股份有限公司,1999年8月27日成立,法定代表人池某峰。

　　从法定代表人来看,本案第三人、涉案“笑傲江湖”游戏被授权公司一、完美世界游戏有限责任公司、完美世界(北京)网络技术有限公司、北京世纪橡树科技有限公司、完美世界股份有限公司的法定代表人均为池某峰;涉案“笑傲江湖”游戏被授权公司二的法定代表人不是池某峰,但其全资控股公司完美世界游戏有限责任公司的法定代表人为池某峰。从控股关系来看,“完美世界”系列公司的实际控制人均为池某峰或者本案第三人。

　　关于商标无效宣告主体中的利害关系人的判断,北京市高级人民法院在在先判决(2017)京行终1746号行政判决书中认定“飞鹏公司针对诉争商标提出无效宣告申请时,其所主张的未注册商标权益的权益主体为美国多维生物科技研究所。飞鹏公司提供的证据并不能体现飞鹏公司与美国多维生物科技研究所就‘发如新’及‘FOLLIZIN’商标存在何种商标许可或授权关系,无法证明飞鹏公司构成所主张权益的利害关系人,因此,飞鹏公司也就不具备基于该权益主张来提起无效宣告请求的主体资格。”在(2017)京行终3806号行政判决书中认定“Wilhelm Herm.Mueller有限公司只证明艾艾公司是‘BRECOFLEX同步带、BRECO同步带’在中国的代理商以及独家销售商,该证据并不能证明诉争商标的持有人与艾艾公司之间存在商标许可关系,进而艾艾公司并非诉争商标使用许可合同的被许可人,其不属于法律规定的利害关系人。”在(2016)京行终3106号行政判决书中认定“A.O.史密斯公司许可史密斯公司使用引证商标一、四、七,且许可期限均覆盖了史密斯公司提起无效宣告申请之时,故史密斯公司是引证商标一、四、七的利害关系人,有权提起诉争商标的无效宣告申请。”

　　由以上生效判决可见,法院在判断提起商标无效宣告的“利害关系人”时,把握的标准是判断是否存在商标许可关系以及权利承继关系,这与2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“利害关系人包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等”相一致。

　　本案中,第三人提交的证据显示,2008年12月4日,金庸与昱泉国际股份有限公司、北京完美时空软件有限公司(2010年更名为完美世界(北京)软件有限公司)签订了《笑傲江湖电脑及电视游乐器(网络版)软件改编权授权补充协议》,约定由北京完美时空软件有限公司作为“笑傲江湖”游戏的发行及销售权人。2013年7月2日,金庸与明河社出版有限公司作为授权人出具联合授权书,该授权书称,鉴于被授权人完美世界(北京)软件有限公司在中国大陆地区独家享有《笑傲江湖》、《神雕侠侣》、《射雕英雄传》的网络游戏和手机游戏改编权,授权人特授权被授权人在上述作品游戏改编权授权期间内有权以自己的名义采取任何合法手段追究第三方未经许可擅自使用上述作品的侵权或不正当竞争行为的侵权行为。2014年7月1日,金庸、明河社出版有限公司、Perfect Online Holding Limited三方签订了《游戏软件改编、开发及运营推广授权协议》,约定Perfect Online Holding Limited且仅Perfect Online Holding Limited或Perfect Online Holding Limited授权的第三方有权以自己名义将包括但不限于授权作品名称以及授权作品中的人物、武功、武器的名称等申请注册商标。2016年1月20日,完美世界(北京)软件有限公司、完美世界(北京)软件科技发展有限公司、明河社出版有限公司、金庸四方签订了《游戏软件改编授权合约之补充协议一》,约定将《笑傲江湖》的游戏软件改编权独家授权给完美世界(北京)软件有限公司,而完美世界(北京)软件有限公司将金庸给予其的授权转让给完美世界(北京)软件科技发展有限公司,金庸与明河社出版有限公司均同意该转让。同时,该协议约定完美世界(北京)软件科技发展有限公司可将本协议约定之授权由其关联公司所承担并依据授权制作游戏软件产品。协议中的关联公司是指完美世界(北京)软件科技发展有限公司直接或间接控制的机构。“控制”是指直接或者间接的持有所提及公司50%及以上股权或拥有影响所提及公司管理的能力,无论是通过所有权,有投票权的股份、协议或其他方式。2016年6月24日,金庸的全权代表林乐怡代表金庸,授权完美世界(北京)软件科技发展有限公司在中国大陆地区独家利用包括《笑傲江湖》在内的四部金庸小说作品及小说元素改编开发、发行及运营游戏软件产品的权利。同时授权完美世界(北京)软件科技发展有限公司在上述金庸作品游戏改编权授权期间内针对包括《笑傲江湖》在内的四部金庸作品以自己的名义,采取任何合法手段追究第三方未经许可擅自使用上述金庸作品的侵权或不正当竞争行为的侵权行为。

　　由此可见,涉案“笑傲江湖”游戏的被授权方为完美世界(北京)软件有限公司、完美世界(北京)软件科技发展有限公司及Perfect Online Holding Limited三家公司。同时,完美世界(北京)软件科技发展有限公司根据协议可以授权其关联公司承担并制作游戏软件产品。从控股关系来看,“完美世界”系列公司的实际控制人均为本案第三人或者第三人的法定代表人池某峰。第三人与涉案“笑傲江湖”游戏的被授权公司完美世界(北京)软件科技发展有限公司存在控股关系,属于《游戏软件改编授权合约之补充协议一》中约定的关联公司。因此,第三人与涉案“笑傲江湖”游戏的被授权公司完美世界(北京)软件科技发展有限公司之间存在事实上的授权关系,第三人属于对诉争商标主张权利的利害关系人,具备2014年《商标法》第四十五条规定的主体资格。原告的主张缺乏事实及法律依据,本院不予支持。被告对此认定正确,本院予以维持。

　　二、关于诉争商标是否违反2001年《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定

　　2001年《商标法》第三十一条规定,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

　　被告在被诉裁定中认定诉争商标的申请注册损害了金庸《笑傲江湖》小说作品中武学秘籍的特有名称“葵花宝典”的商品化权益,因此违反了《商标法》关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定应予宣告无效。商品化权益源于“角色形象和名称”的保护需求,其是美国法从隐私权中引申出来的公开权(Right of Publicity)。世界知识产权组织将商品化权益定义为:“为了满足特定顾客的需求,使顾客基于与角色的亲和力而购进这类商品或要求这类服务,通过虚构角色的创作者或者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或次要利用该角色的实质人格特征。”我国法律中尚未明确规定商品化权益。

　　司法实践中,在先生效判决中已经出现将商品化权益作为在先权利给予保护的案例。北京市高级人民法院在(2011)高行(知)终字第374号行政判决书中认定:“‘007’、‘JAMES BOND’作为‘007’系列电影中的角色名称已为相关公众所了解,其知名度的取得是丹乔公司创造性劳动的结晶,由此知名的角色名称所带来的商业价值和商业机会也是丹乔公司投入大量劳动和资本所获得。因此,作为在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护。”在(2015)高行(知)终字第1020号行政判决书中认定“电影名称具有被商业化运用的价值,一旦作为商标使用在相关商品或服务上,必将增加商标注册人的交易机会,给其带来商业利益。”在(2016)京行终3808号行政判决书中认定应对《功夫熊猫KUNG FU PANDA》是否构成在先知名电影的特有名称进行评审,不得以“商品化权”非我国法定权利或者法定权益类型为由对在先权利不予审查。“功夫熊猫”既是梦工场公司出品的电影《功夫熊猫KUNG FU PANDA》的片名,也是该电影中主要人物的名称。在有证据证明该电影在中国大陆地区具有一定知名度的情况下,“功夫熊猫”可以作为知名电影特有的名称受到保护。由以上生效判决可见,司法实践中已将具有一定知名度的作品名称及作品中的角色名称作为在先权益进行保护。

　　2017年最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(简称2017年《规定》)第十八条的规定,在先权利包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。第二十二条第二款规定,对于著作权保护期限内的作品,如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度,将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系,当事人以此主张构成在先权益的,人民法院予以支持。2017年《规定》首次在司法解释的层面明确了商品化权益可以作为在先权益给予保护。同时,2017年《规定》第三十一条规定,人民法院依据2001年修正的商标法审理的商标授权确权行政案件可参照适用本规定。因此,本案的审理可以参照前述规定。

　　本院认为,2017年《规定》第二十二条第二款在适用上必须满足两个要件:1、适用对象为在著作权保护期限内的作品中具有较高知名度的作品名称、作品中的角色名称等;2、适用条件为能够让相关公众误认为该商标与在先权益主体之间存在特定联系,能够达到误导公众的客观效果。具体到本案,对于诉争商标“葵花宝典”的申请注册是否满足上述两个条件进而属于应予保护的在先商品化权益,合议庭出现了不同的意见。

　　少数意见认为,“葵花宝典”作为金庸小说作品《笑傲江湖》中武学秘籍的特有名称,随着小说大量推广和同名电影、电视剧的不断上映和播放,使得“葵花宝典”具有较高的知名度,能够将其与《笑傲江湖》及金庸产生关联。由此带来的商业价值和商业机会是金庸投入大量创造性劳动所得。武侠小说是影视剧作品和游戏产品改编的热门对象,武侠小说、影视剧作品及游戏产品三者之间的消费群体重合性较高。诉争商标与金庸小说作品《笑傲江湖》中武学秘籍的特有名称“葵花宝典”完全相同,且诉争商标核定使用在第41类“在计算机网络上提供在线游戏;娱乐”服务是武侠小说作品通常可能涉及到的衍生服务行业,诉争商标核定使用在上述服务项目上,容易使相关公众误认为上述服务与《笑傲江湖》小说的作者金庸存在特定联系,或者已经获得了《笑傲江湖》小说的作者金庸及相关权利人的授权。原告在第41类“在计算机网络上提供在线游戏;娱乐”服务上申请注册诉争商标,一定程度上利用了金庸及相关权利人基于小说作品中武学秘籍的特有名称“葵花宝典”而享有的商业价值和交易机会,损害了金庸小说作品《笑傲江湖》中武学秘籍特有名称“葵花宝典”的在先权益,违反了2001年《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。

　　但是,对于给予在先商品化权益保护的名称范围不应过宽,应考虑其获得知名度的领域及可能对相关消费者产生误认的范围。诉争商标核定使用的“提供体育设施;玩具出租;游戏器具出租;动物训练;为艺术家提供模特服务;经营彩票;提供娱乐场所;提供娱乐设施”服务,与“葵花宝典”获得知名度的领域以及与金庸的授权、被授权方的经营范围、服务项目等差异较大,诉争商标核定使用在前述服务上,不会导致相关公众发生混淆或误认。因此,诉争商标核定使用在“提供体育设施;玩具出租;游戏器具出租;动物训练;为艺术家提供模特服务;经营彩票;提供娱乐场所;提供娱乐设施”服务上,没有损害金庸小说作品《笑傲江湖》中武学秘籍特有名称“葵花宝典”的在先商品化权益,不构成2001年《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之情形。

　　综上,“葵花宝典”作为作品中具有较高知名度的虚拟作品的名称,在诉争商标与其完全相同的情形下,核定使用在第41类“在计算机网络上提供在线游戏;娱乐”服务上,容易使相关公众误认为诉争商标与《笑傲江湖》小说的作者金庸及相关权利人存在特定关系, 可以适用“在先权益”的规定对其予以保护。因此,诉争商标核定使用在“在计算机网络上提供在线游戏;娱乐”服务上,违反了2001年《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。

　　多数意见认为,2017年《规定》第二十二条第二款规定的商品化权益适用对象为在著作权保护期限内的作品中具有较高知名度的作品名称和作品中的角色名称。从适用对象上讲,作品中的角色名称与作品名称并非在同一层面的在先权益,后者获得保护的法律依据可以来源于知名商品的特有名称,而前者获得保护并没有直接的法律依据,之所以给予保护更多的是出于遏制商标抢注、维护商标注册秩序。因此,角色名称要获得保护在知名度、与作品及作者之间的关联度等方面比作品名称的要求更高。本案“葵花宝典”是作品中的虚构作品的名称,该类型的名称是否属于2017年《规定》第二十二条第二款中规定的商品化权益“等”字范围之内的保护对象,法院在适用时应保持审慎。只有在该类名称的知名度达到了角色名称知名度或者高于其知名度的情况下且没有其他因素阻断其与作品及作者之间的稳定联系时方有适用的可能。本案中,“葵花宝典”为金庸的小说作品《笑傲江湖》中的特有词汇,是《笑傲江湖》小说中最高级别的武学秘籍,在小说中具有重要地位,一定程度上牵引着小说情节的发展。《笑傲江湖》小说被多次再版并改编为影视作品,在文学领域、影视界以及普通消费者心目中具有较高的知名度和美誉度,“葵花宝典”亦随之为广大消费者熟知,具有一定的知名度。然而,随着使用时间的推移和范围的扩展,“葵花宝典”在公众范围内,已经日渐成为一种流行的词汇,可以用来指代从事某一工作或任务的高级攻略或手册。原告提供的在案证据显示,中国期刊网上检索“葵花宝典”,出现多篇标题中含有“葵花宝典”的文章。例如:小老板的“葵花宝典”;步入家庭影院殿堂的“葵花宝典”——Avia测试DVD碟简介;行走股市的“葵花宝典”;饭店业的“葵花宝典”等。由此可见,“葵花宝典”已经从唯一指向金庸作品《笑傲江湖》演化为不再仅指向特定作者或特定作品,“葵花宝典”与《笑傲江湖》及金庸之间的稳定指向关系因其在各个领域中的广泛使用而受到了阻断。此种情形下,如果仍将《著作权法》中不属于保护对象的虚拟作品名称纳入到在先商品化权益的保护范畴,一定程度上损害了社会公众对法律的合理预期利益并限制了公众的表达自由,遏制商标申请注册制度带来的负面效应不应以前述利益的损害为代价。因此,本着审慎适用2017年《规定》第二十二条第二款的司法态度,多数意见认为具有其他含义的虚拟武功秘籍名称“葵花宝典”不构成在先权益,诉争商标的申请注册并未违反2001年《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。

　　综上所述,无论是合议庭少数意见“‘葵花宝典’属于可受保护的在先商品化权益”,还是多数意见“‘葵花宝典’不属于可受保护的在先商品化权益”,被告作出的被诉裁定均存在部分事实认定不清,部分法律适用错误的问题。因此,合议庭在“在先商品化权益”认定上的分歧不影响本案的最终裁判结论。故,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项、第(二)项之规定,判决如下:

　　一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第17732号关于第10572048号“葵花宝典”商标无效宣告请求裁定书;

　　二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会针对完美世界(北京)数字科技有限公司就第10572048号“葵花宝典”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。

　　案件受理费一百元,由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担(于本判决生效后七日内交纳)。

　　如不服本判决,各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内,向本院提交上诉状及副本,并交纳上诉案件受理费一百元,上诉于北京市高级人民法院。

　　审 判 长 张玲玲

　　人民陪审员 崔国斌

　　人民陪审员 刘丽娟

　　二○一七年十二月二十五日

　　法 官 助 理 田 芬

　　书 记 员 周 圆