关于假冒注册商标的商品的刑法认定，你了解吗？

　　当啤酒瓶上既烙有高知名度、位置显著的浮雕商标，又贴有另一种不知名、辨识度较低的其他商标时，如其瓶体上的浮雕商标造成公众误认，仍构成对浮雕文字标识的商标性使用，属于在“相同商品上使用相同商标”的行为。销售商在经营过程中应尽注意义务，如明知涉案啤酒系侵权商品仍予以大量销售，则应认定具有侵害他人注册商标专用权，构成假冒注册商标的犯罪故意。

　　案情

　　被告人马某从2011年开始从事酒类批发生意。2015年10月，公安机关在马某租赁的仓库及店铺内，查获待销售的芝华士、黑牌、马爹利、杰克丹尼、轩尼诗、皇家礼炮等品牌洋酒，货值金额为人民币128106元。同日，公安机关还查获待销售的瓶身上烙有“青岛啤酒”、“TSINGTAO”凹凸浮雕标识的啤酒共计3860箱（每箱24瓶），货值347400元。所有涉案啤酒除了在瓶颈处烙有醒目的浮雕商标外，瓶身上亦贴有包含自身品牌商标标识的纸质瓶贴。这些纸质瓶贴使用了与青岛啤酒高度相似的图案、构图、形状和色彩，虽然在位于产品说明一角标注了自身商标标识，但字体和图案均不清晰，瓶身整体外观与正品青岛啤酒高度近似。

　　裁判

　　一审法院经审理认为，被告人马某为牟取非法利益，销售明知是假冒注册商标的商品，待销售金额数额巨大，其行为已经构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予处罚。被告人马某已着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人马某在被司法机关取保候审期间能遵纪守法，可适用缓刑，予以考验。法院判处马某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。

　　一审宣判后，公诉机关认为本案缓刑、罚金刑等适用不当，提出抗诉，但未对一审认定的证据、事实及案件定性提出异议。二审法院经审理，驳回抗诉，维持原判。

　　裁判要旨

　　本案由上海市静安区人民检察院提起公诉、上海市普陀区人民法院一审审理、上海市第三中级人民法院二审审理，系沪上首例“旧瓶新用”商标侵权入刑案。

　　一、涉案瓶体上的浮雕文字属于商标性使用

　　我国《商标法》第四十八条规定，商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。能否对消费者起到识别商品来源的作用，是认定特定标识是否构成商标性使用的关键。本案中，涉案啤酒瓶上的“青岛啤酒”、“TSINGDAO”浮雕文字与被假冒的注册商标在视觉上基本无差异，而纸质瓶贴上的自身商标并未覆盖住上述浮雕商标，且浮雕商标与其纸质瓶贴上的自身商标相比，字体较大、更为醒目清晰可见，因此该“青岛啤酒”、“TSINGDAO”浮雕文字已具有了商标意义上识别商品来源的作用。

　　二、涉案瓶体及浮雕商标足以对社会公众产生误导

　　“青岛啤酒”、“TSINGDAO”浮雕文字系回收酒瓶原先固有，被告人在瓶贴上虽然使用了自身的商标标识，但是涉案啤酒的纸质瓶贴上的标识、使用的颜色、图形的搭配、风格等均与“青岛啤酒”外观风格相近似，而且消费者更容易观察、留意到更具辨识度的“青岛啤酒”、“TSINGDAO”浮雕字样。根据被告人供述，涉案啤酒主要销往酒吧、歌厅等场所，相关公众会误以为涉案啤酒与青岛啤酒的制造厂商存在特定联系，进而导致消费者混淆、误认。根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，“相同商标”除了指与被假冒的注册商标完全相同的商标外，亦可指与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标，涉案啤酒的商标与青岛啤酒商标构成了第二种情况的“相同商标”。

　　三、被告人具有销售假冒他人注册商标的商品的主观故意

　　本案中，被告人马某作为酒类批发销售商，大多是通过商品流通渠道从供货商处采购啤酒并对娱乐场所等商户销售，不能要求其随时注意所售啤酒的权利瑕疵，否则可能会影响商品的正常流通。但基于其职业、社会经验、行业要求、经营状况等具体因素，仍应要求其尽到高于普通消费者的注意义务。结合本案，马某具有长期从事酒类销售的经历，其对该商标及正品酒类的商场价格和进货渠道理应知悉，加之涉案瓶体显著位置有“青岛啤酒”、“TSINGDAO”的浮雕文字，鉴于青岛啤酒商标具有很高的知名度，马某理应知悉涉案啤酒并非正品，但仍以明显不合理的低价售出，足以认定被告人马某未尽到应有的注意义务，明知是假冒他人注册商标的商品仍予以销售，犯罪的主观故意明显。

　　四、回收利用旧瓶应当避免侵害他人的注册商标专用权

　　国家鼓励回收利用旧瓶以利于保护环境、节约能源，但在生产、销售“旧瓶新用”的啤酒时，经营者亦应遵守相关法律法规。经营者未采取正当方式使用回收啤酒瓶，侵害他人的知识产权及其他合法权益的，应当承担相应的法律责任。本案中，经营者如果将纸质包装覆盖住回收啤酒瓶的浮雕商标，或者以明显不同于正品商标的标识、外形、颜色、图案等加以区分，同样可以在不显著增加回收利用成本的前提下，实现环保的公益目的。而采用以上处理措施，可实质降低消费者对商品来源产生混淆误认的可能性。因此，啤酒行业经营者在回收利用旧瓶时应当避免侵害他人的注册商标专用权，使消费者通过不同的瓶贴即可区分啤酒的商标和生产商，而不产生混淆误认。

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