在同一商品上同时假冒他人多个商标是否构成“假冒注册商标罪”？

　　假冒注册商标罪，是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。那么，如果行为人擅自在同一商品上使用同一商标权人两个以上的注册商标，且情节严重，是否构成假冒注册商标罪？

　　笔者认为，要解决这个问题，需要结合刑法条文中的“相同商标”、假冒商标的位置以及组合形式，才能得出妥当结论。

　　（一）刑法中“相同商标”的含义

　　对于条文中的“相同商标”究竟如何理解，自条文面世之始就一直存在争议，分为“本义说”和“扩张说”两种观点。“本义说”认为，应该根据字面含义严格解释“相同商标”，即所指的应当是与注册商标完全相同的商标，只要存在差异就不应落入“相同商标”的范围。“扩张说”则认为，考虑到有效打击商标犯罪的需要，应当将“相同商标”稍微进行不超出公众预期的必要扩张解释，将一些存在细微差别、但整体视觉效果实质相同的商标也纳入“相同商标”范畴。

　　这两种观点，相对而言，“扩张说”有着更大的合理性。第一，司法实践中存在大量与注册商标略有差异的假冒商标，假冒数量巨大，其造成的社会危害性与那些百分之百复制他人注册商标的行为并无差别，因此有规则的必要性。第二，对于假冒商标的犯罪，国外存在大量将近似商标纳入犯罪圈的立法例。例如，德国1995年的标记法第一百四十三条规定，侵犯标记罪的行为，包括未经商标所有人许可，在商品或服务中使用与受保护的商标一致的商标，以及使用相同或者相似的标记的行为。法国1996年的《法国知识产权法典》规定，构成犯罪的商标侵权行为包括侵犯商标注册赋予的权利及由此派生的禁令复制、仿制。英国1994年的商标法规定，未经注册商标所有人或者被许可人同意而擅自在相同或近似商品的制造、运输、储存、销售等环节中以及在相同或近似的服务上使用与注册商标相同或近似的商标，以致造成商誉侵害的，构成侵权，情节严重的，需要承担刑事责任。

　　为了统一认识，回应实践中关于“相同商标”的法律适用问题，两高联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第八条规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”从《解释》的规定可以看出，相同的商标实质上分两类：一类是假冒的注册商标与被假冒的注册商标在文字、图形以及文字与图形的结合上完全相同（即“本义说”所所指的范围）；另一类是假冒的注册商标与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，即假冒的注册商标与被假冒的注册商标基本相同（即吸纳了“扩张说”）。尽管如此，“相同商标”认定的问题仍然在实践中大量存在，因为除了在文字、图形以及文字与图形的结合上“完全相同”这一类易于判定之外，何为“在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导”的“基本相同”仍然显得较为抽象。对此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）进一步予以明确，其中第六条规定，具有下列情形之一的，可认定为“与其注册商标相同的商标”：（1）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（2）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（3）改变注册商标颜色的；（4）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。考察《意见》的条文含义，不难发现，《意见》认为，不改变商标构成要素（文字、字母、数字）的内容组成而仅仅是改变表现形态的，属于“与其注册商标相同的商标”。

　　（二）假冒商标相互间的位置较远

　　笔者认为，如果擅自在同一商品上使用了他人多个商标，但是相互之间位置较远，则并不影响刑法上“相同商标”的判定，原因在于：第一，有些商品的确存在在不同位置标注同一商标权人不同商标的习惯；第二，如果位置相隔较远，则在单独观察某个商标时其视觉效果客观上不会受到其他商标标识的影响。

　　（三）假冒商标相互间的组合形式

　　如果假冒的数个商标的位置不但没有分隔，反而组合在一起，是否属于刑法意义上的“相同商标”呢？笔者认为，这需要区分两种情况。

　　1、第一种情况，如果商标权人的商标使用方式中确实存在类似的组合使用方式，则可以考虑认定为视觉效果完全相同，构成刑法意义上的“相同商标”。这是因为，在此情形下，无论是单个商标，还是商标组合，均与权利人的商标使用一一对应。

　　2、第二种情况，如果商标权人从未使用过这种组合方式，则不宜认定为刑法意义上的“相同商标”。这是因为：尽管组合使用的商标中单个商标与商标权人的商标一一对应，但整体组合却与商标权人的商标的实际使用方式在视觉效果上差异明显。而《解释》规定，“相同商标”包括“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”的情形。从字面看，这种“基本相同”的情形包含两个构成要件：第一，与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别；第二，这个商标足以对公众产生误导。而且，从语句结构和标点也可以明显地知道，这两个条件是并列关系而不是选择关系，因此必须同时满足。从标准特点来看，“视觉上基本无差别”偏客观标准，容易质证和判定；而“足以对公众产生误导”事实上需要裁判者虚拟相关消费者的视角进行观察，在没有全面、客观、可信的统计数据支持的情况下事实上是一个偏主观的标准。为此，无论是从标准间的关系还是从标准的客观与否来说，“视觉上基本无差别”都是一个重要的标准。因此，对于假冒的商标权人从未使用过的若干商标构成的组合方式，则不宜认定为刑法意义上的“相同商标”，因为在视觉效果上有明显区别。

　　值得指出的是，在很多类似商标案件中，很多人常常通过分析“足以对公众产生误导”来代替对“视觉上基本无差别”的证明。如前文所述，这两个构成要件是并列关系而非选择关系。因此必须同时满足才能证成“相同商标”，而不能受到商标民事侵权的“混淆标准”理论的影响，误认为“混淆即相似”、“混淆即视觉无差别”，而省略、替代了对“视觉差别”的分析和证明。例如，“白玉镫”与“白玉蹬”在字音、含义方面极为接近，在字形方面也较为相似，但有着不能忽视的视觉效果差异，因此虽然能被认定为民事侵权意义上的商标近似，但不宜认定为刑法意义上的商标相同。因此，在假冒注册商标罪的构成要件中，同样不能因为“足以对公众产生误导”，就忽视、省略了对“视觉上有无差别”的分析、证明。

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